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法律文化论文大全

法律文化论文篇（1）

【关键词】法律的生命文化法律文化法律规避传统传统的创造

一、法律的生命

斯芬克斯之迷埋藏在人类及其所有的创造物之中。

“人类选择了法律，便崇尚法律。”①可是法律的创制者们却发现他们的法律总是让他们失望，而善良的老百姓们却总是处在痛苦的高压中。在结束野心勃勃的战争之后，赢***开始自信的制定法律，并且踌躇满志的要使秦王朝万世一系。几十年后，他的敌人发现，赢***的失败，正是由于他所制定的法律，他所创立的王朝连同战马和剑戟都淹没在历史的尘土之后。可令汉王朝的儒者们不解的是何以赢***的祖辈们如此成功？斯芬克斯之迷的又一面？！从悠古的历史积淀中我们发现：法律是有生命的。法律的生命同文化的生命一样源自于人的生命。当我们在论述法的生命的时候我们是从另一个角度讲述人的生命！

所谓法的生命，首先应该是法律能够为社会所实践。换句话说，即是法律体现了社会。因为法律是现实理性，是法律的创制主体对社会的理解，用法的形式设定的一个完整的基本的社会秩序，并希望能够在社会发生纠纷时为其提供一套标准和制度以维持正常的秩序。然而正是因为如此，才使得法律于法律之间有了区别，其生命力是强盛的还是短暂的？法律是理性还使得法律的创制主体希望借助法实现一定的社会和***治目的，法律还应承担一定的功能。因此，法的生命还应体现在实现这些功能上，其中之一便是社会变革。

当今中国学术界存在着“法律移植论”与“本土资源论”之争，构成了中国法律理论中的一个核心问题，前者主张将西方法律传统中有益的东西经由立法而纳入中国法律制度中，而后者主张将中国各种传统中有益的资源经由立法而容入中国当下的法律制度之中。②事实上，无论是“移植”西方法律传统，还是发掘“本土”资源，其目的都是想赋予法律以更强大的生命力，使其承载中国在法治之路进程中的理想。

然而无论是“法律移植论”还是“本土资源论”，似乎是只要法律具有一些资源，就会自然使其具有强大的生命力。果真如此吗？

二、文化的概念

我相信法律的生命力必须从文化上来理解,因为法从一定意义上来说从属于文化；文化为法的产生和发展提供了场景和条件，。然而什么是文化呢？

关于文化的最经典的定义是爱德华·泰勒在1871年所下的，他在其《原始文化》一书中指出：“文化与文明，就其广泛的民族学意义来讲，是一个复合的整体，包括知识、信仰、艺术、道德、法律、风俗以及作为一个社会成员的人所习得的其他一切能力和习惯。”①这一对文化的较早的界定的确对许多人关于文化的理解产生过很大的影响，并且这种影响至今还存在。可是我们不得不指出其中的不足，最大的不足就是他将文化只限定在包括知识、信仰、艺术等精神领域，这些要素所组成的一个复杂的整体就是文化。后来的学者对这一理论的批判主要就集中在这一点上。

然而，无论文化包括那些要素，它首先是作为一种“生存方式”而对我们有意义。“美国的人类学家所用的文化一词．．．．．．是指整个人类环境中由人所创造的那些方面，既包括有形的也包括无形的。所谓‘一种文化’，它指的是某个人类群独特的生活方式，它们整套的‘生存样式’”。②而作为生存方式，文化首先提供给我们的是一整套生活习惯和能力，使我们得以生存于既定的社会中；其次是一种世界观，使我们按照既定的模式去看待社会，理解社会。虽然这一种世界观是在人类群体从事生产和社会生活的过程中产生的，并且是其反映；但它具有一定的***性，并且决定着这一群体中的个体的行为，包括对法律及其制度的态度和法律生活。一套完整的文化还应包括一套工具和制度，这是文化运行所必不可少的。

“我主张文化的概念……本质上是符号性的。……人是一种悬挂在由它自己织成的意义之网中的动物，而我所谓的文化就是这些意义之网。”③且不论这一论断是否正确，但它确实道出了文化的一个特征，即符号性，隐藏于人类群体生活中的文化的确无时无刻不向人们传达意义，“由历史传递的，体现在象征符号中的意义模式，它是由各种象征性形式表达的概念系统，人们借助这些系统来交流、维持并发展有关生活的知识以及对待生活的态度。”④文化的符号性产生的第一个结果是文化的濡化过程，即文化的习得过程。这一过程有两方面得含义：它是人类群体中的个体接受文化并成为群体中得一员得过程，又是文化以传统的形式得以延续和发展得基础。第二个结果是当两种文化接触时使不同文化之间的交流的产生得以可能，相反的情况——文化冲突——也可能发生。

文化的另一个特征是其系统性。虽然文化总是通过群体中的每个个体的行为表现出来，但它决不是个人的所有物，而是一种社会存在。文化是一种靠各种具有内在关联性的元素组织起来的相对自足的复杂整体。系统性首先表明的是文化具有结构，再这个结构中，各种不同的元素具有不同的地位，发挥着不同的作用。各种元素之间的关系正是系统性的第二重含义，各种元素之间相互作用，这种作用是自组的，构成一个整体，这个整体是和谐的，以至于它对于异质的外来物最初都采取排斥的态度。

文化的符号性与系统性的逻辑必然结果是规范性。文化并不是静止的，而是不停的运转，这使文化产生了一种社会力量。依据这一力量，任何与其不一致不协调的行为或事物都被认为是不适当的，要将其纠正；如果纠正不成功的话，则将其排斥在自身之外，“那就意味着，你不仅从村中消失，而且从人类中消失。……他们都认为是你遗弃了他们。”⑤文化的规范性是其系统性的最有效的保证。

文化基本上是一个复杂但五彩缤芬的人类的创造物，其特点并不是上述几点就能表述清楚的，但这足以让我们理解文化和法律之间的关系。对于这样一个文化的概念来说，文化不在是单纯的社会规范，而是包含着有更广阔的背景和意义的文化系统的一个部分。那么这样的一个法律的概念究竟该如何理解呢？

三、法律与文化

文化的概念扑朔迷离导致关于法律文化的概念也难以把握，甚至有人根本否认法律文化这一术语。但无论如何，我们都无法否认法律是一种文化现象，法律与文化有着紧密的联系。

“法律就是地方性知识：地方在此不只是指空间、时间、阶级和各种问题，而且也指特色，即把对所发生的事件的本地认识与对可能发生的事件的本地想象联系在一起。”①所谓地方性知识是指建立在整个文化的背景之上的关于法律的认识。如何理解呢？我们可以从具体的例子中发现他们之间的联系。

因果报应和灵魂再生不仅是印度宗教教义的基础，而且深入到印度人的观念的最深处，构成他们看待世界和人生的基点。雅利安人的入侵带来了直到今天依然是构成印度社会基本结构的种姓制度，使得达罗庇荼人成为贱民，处于社会的最底层，是不可接触的人：他们不得参加宗教仪式，也没有其征服者享有的种种社会特权，居住在与世隔离的村庄或城镇外面的住房里，他们必须非常小心的避免玷污各种姓的成员，直到近代，每当他们走出自己的住处或村庄时，就必须敲打一对竹板，警告他人，他们正在走近。这种社会地位使得他们在心理上受到严重的创伤，他们相信因果报应，即每个人在现世中的地位是由其前世的行为决定的。因此，“贱民们应由于他们过去的罪孽而对他们现在的苦境负责。”②由于这些观念相对与雅利安人来说是先进的，并且是可利用的，因此，它们成为整个印度的观念。③

因此，印度的哲学起源于对苦难的关注，然而它们又提供了逃脱苦难的希望。佛教的四圣谛充分表达了印度哲学的这一立场：“人生有苦，苦皆有因，苦因可灭，灭因有道。”④然而，相对于现世的苦难来说，前世的行为是如此的遥远，以至于他们要抛弃所有的理智与经验，要“四大皆空”，方能感知到前世，感知到实在，感知到宇宙和神性的存在。因此，无论是精神中较低级的部分，如情感、知觉、经验、身体诸功能、言语等，还是精神中较高级的部分——理智——都构成了灵魂与实在之间的屏障的变异与分化。“……只有当灵魂从对各种变异的依恋中***出来而与实在相联结，方才不会有苦，，这时获得的乃是纯粹的、彻底的、无差别的生命。”⑤

因此，印度人解救苦难的方法是灵魂的进化。这种灵魂的进化又两个显著的特点。首先，这种进化指向的是dharma ,既我们通常说的“达摩”。要想理解它有一些困难， “因为它的问题，关键不在于因词义的多样性而需要把词义范围划分成许许多多的小类，而在于词的不确定性，它的词义范围无限延伸，几乎没有边界。”⑥就宗教意义来说，它不仅指弥漫于宇宙的最高精神——一个具备一切知识和知觉的生命体——婆罗门，而且指这样一个境界，教徒们通过修行，已经退出了感觉世界，摆脱了欲望和理性的束缚，为婆罗门所接受，从而跳出轮回，不再受苦。dharma 不仅是神，而且是神的王国。“在佛教的巴利语中，dharma被写成是dhamma,从此一角度看，它可以有并已经有了上千种的译法：‘正当’、‘真理’、‘必由之路’等”。①在沃尔泼勒·胡拉勒（Walpola Rahula）(一个佛教徒)看来，“在佛教术语中，没有一个词比dhamma有更广的含义……任何东西，宇宙之内的或宇宙之外的，好的或坏的，有条件的或无条件的，相对的或绝对的”。②要想进入神的王国，就必须按照神规定的道路前进。再这一意义上dharma又是教徒在修行时必须遵守的戒条。在传统的印度社会中，法律上的权利与义务被认为是同个人在社会秩序中的地位相联系的，而对在社会秩序中的地位的界定则是超验的，是由dharma界定的。

由此就构成了这种灵魂的进化的第二个特征，即每个人在这一道路上，都是各自进行，沿着属于自己的dharma前进，最终获得解救。因为每个人的“苦因”和dharma不同。“灵魂的发展是一种孤独的事业”。③也就是说社会所强加给人们的权利和义务是个别的和不统一的。每个人权利和义务都不相同，并且这些权利和义务没有明文记载，必须靠与dharma的超验接触才能得到。而在现实中，往往是婆罗门根据具体的情况确定的；因为婆罗门被认为是能与作为天神的婆罗门接触的人。（当然，这并不否认同一类的人有着相同的或相类似的dharma，比如婆罗门、刹帝利、与贱民之间，男人与女人之间。）

“dharma是这样一种事实，即存在着各种必须遵守的规则。dharma是秩序的原则，而不管那种秩序实际为何。……一种存在的dharma，既是他作为人类的特征，也是他作为个体的职责……。他可以拒绝履行他的职责，这也就否定了他的自然，但印度人把这种冲突视作不和自然规律的现象，是必须加以清除的……”④

履行这一职责的即是王。王被称为dharma捍卫者。因为王通常被认为是神的后裔，是凡间的dharma；“王的dharma在于捍卫dharma”。早在远古的印度，王的职责即被规定在法律中了，《摩奴法典》用了三章——占全书的1/4——的篇幅来记述这些职责。由此而进行的审判工作也是零散的和不统一的。而且这种捍卫dharma的方式是将事实解释为一系列的dharma，而把“应然”和“实然”相联结，即先确定当事人的dharma，再确定纠纷及其解决。

因此，我的结论是，法律的运行必须要有文化的支持。法律的生命深藏于文化之中。对于世界和社会秩序的看法决定了社会权力的分配，决定了社会制度的组织。法律的运行并不是国家单方的行为，我们宁愿将其看作是整个社会，包括个人、社会组织和国家机构按照各自对法律的理解和态度所进行的法律生活。在这个过程中，法律能否顺利运行，并不是由国家决定的，而是一个社会过程。对于社会来说，对法律的实践，不仅仅是惧怕国家强制力的结果，也不仅仅是对于较好的行为后果的

的期望的结果，而是这种法律能不能为社会所接受，融入社会；是这种法律所体现的价值取向是否与社会的价值取向一致。因此，法律的运行不仅仅是国家意志的实现，从更大的环境来说，也是文化的实现。

四、法律文化与法律规避

我们不能因此就说，一个文化圈内的法律系统是由这个文化圈中的人的观念决定的；但我们也不能否认，观念对于个体参与法律生活的影响。在一个文化单一的社会中，现实的法律与观念的法律总是一致的，并相互作用；这就是法律文化，即一个文化中的群体或个体依据其法律观念参与社会的法律生活。

现代世界的特征使我们在考虑法律文化时不得不将现实的法律与观念法律相分离，虽然法律文化是他们的结合体。因为现代的文化人类学家的辛勤告诉我们，现代社会是多元的，包括社会群体的多元与文化的多元。这种多元性造成了在一个***治统一的社会中，文化并不统一，法律文化往往也并不统一的结果。而这一结果中，作为现实法律的国家法与作为观念法律的民间法的不一致格外引人注目①。因为民间法是存在于社会生活之中的活的法律，本身既是一种实在秩序又是抽象的规则；而国家法在为社会实践之前，只是一种抽象的规则，并不具有实在秩序的意义；但国家法作为国家意志，它必须为社会所实践，而且又国家强制力作为保证，具有强制的人为的普适性。这种冲突的结果的法律表现即是法律规避，对国家法的规避。在具体的案件发生时，当事人往往面临着几种不同得法律行为方式的选择，是国家法还是其生活群体信其所是的民间法？当当事人选择了后者时，法律规避的现象就产生了。

站在国家的角度来看，也许法律规避②并不是一种明智的选择。因为它实际上违反了法律，随之而来的是要承担法律上的责任。但就当事人来说，由于其生活在这样的环境中，这种选择是合适的并且是可取的，他并不会笨到要选择于他最不利的行为方式。事实上这并不是国家法与民间法之间的冲突，而是这两种法律或许在价值取向上不同，或许在行为模式上不同，或是两种法律选择所要求的成本有差异。而造成这种区别的原因则是国家与社会的相对分离。③

国家虽然是由社会产生的，在国家建立之初，或许可以对社会生活产生强有力的控制。但国家及其统治机构毕竟不能参与***治领域以外的社会生活；而且在一个多元的社会中，作为国家法的制定者的国家所持有的理念也不同与社会，他们过多的考虑了***治因素；在现代社会中，他们都会参与一个以西方***治理念为核心的国际社会。而在社会，在民间，一般群体所持有的理念则要世俗得多，并且大多数都保持着传统特色。

这并不是说国家法与民间法就存在着绝对的分界。法律规避是在当事人明显了解两种不同的法律行为的情况下所作出的选择。这就表明国家法在很大程度上影响了当事人的选择。乐观主义者还可以说，当国家法所规定的行为方式，在当事人看来，比民间法所规定的行为方式更合理时，法律规避或许就不会再发生了。“……国家法是私了的基点，哪一方对国家的制定法了解得越多，越确定，他们再讨价还价的过程中就越处于有利的地位，他们就越能运用这些知识控制局面，操纵整个私了过程。”④在这一过程中，国家法则通过法律规避对当事人的法律观念造成或多或少的影响。

但对于国家法来说，其生命当然不能只有这么一点影响。只有当国家法在社会上运行，而没有法律规避的现象出现，成为为社会所实践的现实生活中的法律时，才能说它具有强大的生命力。但如何做到这一点呢？

五、传统的创造

在大多数人看来，传统总是与过去相联系，是属于已经消失的世界的一部分。激进的进步主义者认为，传统总是构成社会进步的障碍。事实上，这些都是对传统的偏见。构成传统内容的事物的确产生于过去，但他们存在于现在。传统总是指那些属于现在的事物，虽然是从过去代代相传延续至今的。

传统，一般说来，包括物质实体，包括人们对各种事物的信仰，关于人和事物的形象，也包括惯例和制度。“就人的行为所组成的惯例和制度而言，世代相传的并不是特定的具体的行动；这是不可能的。……可以世代相传的部分是行动所隐含或外显的泛型和关于行动的对象，以及要求、建议、控制、允许或禁止重新确立这些行动泛型的信仰。”①可以说，作为传统被继承下来的，是由无数代人共同创造的具有同一性的文化。传统是凝固的文化，文化借传统得以传承。

被现代人继承下来的被视作传统的哪部分文化并不总是与原形一模一样。我们在继承时都是根据当时的环境有选择的继承，有创造的继承。虽然濡化的过程都是强制性的，都是无选择的，但要成为事实则必须经过一个内化的过程，这个过程总是认识和实践的互动。也就是说，对过去文化的继承是要经过我们自身的实践，是一个再创造过程。在这个过程中，合理的将成为传统被继承下来，不合理的将被历史抛弃。但被继承的文化与过去的文化也并不会由于这一过程而被割裂，传统之所以成为传统，就在于其是“传承”而来，它与过去之间有着同一性。“一个可能有始终如一的法人资格、地域位置、名称、活动种类或活动方式，它的任何一代成员可能对其先形象有着始终如一的认识。”②传统的实质在于对过去的认同。

现代社会的变动性，现代科技的飞速发展，使得人们认为，变革是必须的，特别是在经济文化比较落后的国家和地区。于是我们的问题便是：变革如何面对传统？

传统对于我们的影响在于通过其传承的文化而影响我们的价值观、信仰和行为方式等等。这种影响是不可避免的，也是必须的。除了经验和理性之外，我们还能凭借什么憧景未来？在现代社会里，许多国家都希望通过变革以实现其***治理想，然而变革不能革掉某些传统，缺少文化和传统的变革只能是东施效颦。社会的变革只能是基于自身的内化。无论是对于传统的文化，还是对于外来的文化，或者是另外一些可能性的选择——所有这些，从价值观到行为模式，可能是一致的，也可能有区别，还可能根本冲突，但都不是问题的关键所在。我们基于理想而对社会所作出的变革，其最后目标必须有以下两个特点：首先，要从内到外保持一致性，价值观是基于社会生产和社会生活的价值观，而社会生产和社会生活又渗透了这种价值观。其次，这种一致性必须在社会中有一定的普适性，我们并不抹杀亚文化或者边缘文化的存在，但具有普适性的社会主流文化的存在对于一个社会的进步是必须的。也就是说，我们变革的最后结果是创造一种新的文化，一套新的传统，而不管这其中包含传统文化的因素多一些还是外来文化多一些。我们需要的是属于我们自己的文化和传统。

对于法律来说，当其价值取向和运行方式为社会所接受时，也就形成了法律传统。法律生命的强盛就在于法律传统在整个社会范围内的确立。这就意味着这种法律（这里主要是指国家法）所体现的价值观是整个社会的价值观，而进行法律生活则成为社会上所有群体或个体的生活中不可或缺的一部分。这就好比吃饭时，我们会毫不犹豫地选择筷子，而不会考虑是用筷子呢还是用刀叉？当出现纠纷时，我们会毫不犹豫地诉诸法律，而不用考虑是请某位人物帮忙还是用武力解决？

六、结语

法律的复杂性源于人本身的复杂性，而在一个变革的时代里，在一个社会正在转型还没有形成成熟的文化的时候，这种复杂性就更为突出。

现代中国正处在这样一个时代里。这个时代开始于150多年前，中国人首次睁开眼看世界的时候；而新中国的诞生则创造了可能性，真正的创造性转变则是近二十年的事情。对于我们来说，传统的儒家文化根深蒂固，以无与伦比的力量渗透进我们每个人的思想与行动中；而***的统治为我们带来了另一种世界观，在经过***和***的创造性发展后成为具有统治力量的世界观；而西方文明则从一百多年前开始，吸引了无数中国人，在改革开放的今天，正大量的涌入中国；而更多的人则是在各种文化的交织和碰撞中成长，他们在各种不同的文化选择中挣扎，正是他们在痛苦中创造着属于自己的文化。

同样的情况出现在社会的法律生活中。国家法以其占据统治地位而具有强制的普适性；但这种普适性却遗忘了某些地区和领域，或对其无能为力。在一些遥远的村落里，许多人也许一生都没有同国家法打过交道，他们过着属于自己的传统生活，所有的事情都由一套不同与国家法的传统风俗解决。而大多数乡村则在国家法与传统之间创造了另一套解决纠纷的办法，这是两种文化相冲突的结果，其表现形式则是上文所提到的法律规避。另外一些人则是传统官文化的忠实追随者，动则找领导或摆官威，他们强奸了遵纪守法的人们的善良，构成了国家法的最大威胁。但还有大量可以被称作希望的人们，他们在中国的法治之路上披荆斩棘。

而所有的问题的解决则有赖于出现新的属于中国的文化，而这又有赖于我们的努力创造。

参考书目：

1.梁治平编，《法律的文化解释》，三联书社1997年版。

2.邓正来著，《法律与立法二元观》，三联书社2000年版。

3.赵震江主编，《法律文化学》，北京大学出版社1998年版。

4.苏力著，《法治及其本土资源》，中国***法大学出版社1999年版。

5.刘作翔著，《法律文化理论》，商务印书馆1999年版。

6.刘伟著，《文化：一个斯芬克斯之迷》，人民出版社1988年版。

7.武树臣等著，《中国传统法律文化》，北京大学出版社1994年版。

8.夏建中著，《文化人类学理论学派》，中国人民大学出版社1997年版。

9.〖美〗博登海默著，邓正来译，《法理学—法律哲学及法律方法》，中国***法大学出版社1999年版。

10.〖美〗菲利普·巴格比著，夏克、李天纲、陈江岚译，《文化：历史的投影》上海人民出版社1987年版。

11.〖美〗E· 西尔斯著，傅铿、吕乐译，《论传统》上海人民出版社1991年版。

法律文化论文篇（2）

【关键词】法律的生命文化法律文化法律规避传统传统的创造

一、法律的生命

斯芬克斯之迷埋藏在人类及其所有的创造物之中。

然而无论是“法律移植论”还是“本土资源论”，似乎是只要法律具有一些资源，就会自然使其具有强大的生命力。果真如此吗？

二、文化的概念

我相信法律的生命力必须从文化上来理解,因为法从一定意义上来说从属于文化；文化为法的产生和发展提供了场景和条件，。然而什么是文化呢？

三、法律与文化

四、法律文化与法律规避

五、传统的创造

六、结语

法律的复杂性源于人本身的复杂性，而在一个变革的时代里，在一个社会正在转型还没有形成成熟的文化的时候，这种复杂性就更为突出。

而所有的问题的解决则有赖于出现新的属于中国的文化，而这又有赖于我们的努力创造。

参考书目：

1.梁治平编，《法律的文化解释》，三联书社1997年版。

2.邓正来著，《法律与立法二元观》，三联书社2000年版。

3.赵震江主编，《法律文化学》，北京大学出版社1998年版。

4.苏力著，《法治及其本土资源》，中国***法大学出版社1999年版。

5.刘作翔著，《法律文化理论》，商务印书馆1999年版。

6.刘伟著，《文化：一个斯芬克斯之迷》，人民出版社1988年版。

7.武树臣等著，《中国传统法律文化》，北京大学出版社1994年版。

8.夏建中著，《文化人类学理论学派》，中国人民大学出版社1997年版。

9.〖美〗博登海默著，邓正来译，《法理学—法律哲学及法律方法》，中国***法大学出版社1999年版。

10.〖美〗菲利普·巴格比著，夏克、李天纲、陈江岚译，《文化：历史的投影》上海人民出版社1987年版。

11.〖美〗E· 西尔斯著，傅铿、吕乐译，《论传统》上海人民出版社1991年版。

12．〖美〗昂格尔著，吴玉章、周汉华译，《现代社会中的法律》，中国***法大学出版社1994年版。

13．〖美〗斯塔夫里阿诺斯著，吴象婴、梁赤民译，《全球通史》，上海社会科学出版社1999年版。

② 邓正来著，《法律与立法二元观》，三联出版社2000年版，第1、2页。

②[美]克鲁克洪等著，《文化与个人》，转引自刘作翔著《法律文化理论》，商务印书馆1999年版，第15页。 ④转引自林同奇：“格尔茨的‘深度描绘’与文化观”，载《中国社会科学》，1989年第2期，第168页。

⑤克利福德·吉尔兹著，《地方性知识：事实与法律的比较透视》，见梁治平主编《法律的文化解释》第85、86页。

①克利福德·吉尔兹著，《地方性知识：事实与法律的比较透视》，见梁治平主编《法律的文化解释》第126页。

② 斯塔夫里阿诺斯著，吴象婴、梁赤民译，《全球通史》，上海社会科学出版社2000年版第257—258页。

③ 同上，第260页。⑤ 同上第246页。

⑥克利福德·吉尔兹著，邓正来译，《地方性知识：事实与法律的比较透视》，见梁治平编《法律的文化解释》，三联书社1997年版，第109页。

① 同上。

② 同前页著①

③ 同前页注④，第246页。

④ 同前页注⑥，第111页。

① 在这里，民间法是作为与国家法相对应的提法，但事实上民间法也是多元的，一个由不同的法律观念和纠纷解决方式组合而成的复合整体。

② “法律规避”这个词其实并不具有对象性，它可以是对国家法的规避，也可以是对民间法的规避，本文如非特指，皆是对国家法的规避。④ 苏力著，《法治及其本土资源》，中国***法大学出版社1999年版，第

法律文化论文篇（3）

1.尊重契约和社会秩序从“十诫”的前四条看，它体现着“人神契约”的理念，即上帝和信奉他的子民订立契约，谁要毁约谁就要受到上帝的惩罚；同时人民也有“神不佑我，我即弃之”的权利。作为上帝，必须指引着逃难的犹太民族摆脱种种压迫和磨难回到他们向往的家乡——“迦南之地”（今巴勒斯坦地区）；反之，人类必须信仰上帝、尊重上帝，依照上帝的旨意生活、交往，维护这十条训诫的权威和完整。若人有违约，则会遭到神的惩罚；而神若毁约，则会失去灵性和被信仰的地位。“十诫”的订立，标志着神圣的上帝与世俗的民众双方签订了严格的道德契约，这些伦理道德教训成为以色列人民实践他们与天主所立盟约的具体表现。这就是西方法律文化传统的第一精神要素——信守契约。由此，发展出了教会契约法体系，它们调整着教会团体之间的经济往来和世俗社团的契约活动，这为后来商品经济的产生和资本主义的发展提供了必要的法律基础。另外，“摩西十诫”实质上就是向以色列人民确立一种秩序，虽然训诫的内容中并没有明确记载违反这种秩序的具体惩罚方式，但是它却在信徒的心中刻画了这样的秩序，即你应遵守秩序——这不仅仅是个人目的行为的需要，坚守这份秩序本身更是一种道德的责任和信仰的虔诚，这种秩序对西方法律传统乃至整个西方世界的文明都是影响深远的。从宗教教义上来看，“摩西十诫”组成了犹太教最基本的教规，指导着后世犹太法典的编纂，影响着西方的宗教传统；从世俗法律上来看，“摩西十诫”确立了一个非常重要的思想，那就是“契约平等、遵守秩序”，从而形成了西方法的价值根源。无论是世俗的人，还是精神上的神或上帝，都应该信守契约，尊重秩序。“摩西十诫”所反映的契约精神虽然不是建立在现代法律意义上的平等和合意的基础之上，但却从中发展出了西方法律文明信守契约的精神，为西方后世契约型社会结构的形成奠定了基础。

2.关注私法和个人权利从“摩西十诫”中影射出的另一个西方传统法律文化特点便是其法律生活中的“个人本位”思想以及关注私法文化的理念，通过明确相关权利和责任即人类受上帝保佑和庇护的权利以及遵守“十诫”内容的义务抑或是违反训诫所应受的惩罚，从而统一、明晰个人在社会活动和法律规范中的权利、义务、责任。基于此，“十诫”全面影响着西方法律制度和司法程序，让关注私法和个体权利与义务的理念沿袭至今。如，第8条“不可偷盗”和第10条“不可贪恋人的房屋，也不可贪恋人的妻子、仆婢、牛驴，并他一切所有的”。上述两条规定的精神被后世的教会法所继承，以至于十二世纪，教会法学家在诉讼程序的立法和解释中发展出了保护土地、财产及无形权利的原则。通过对私法领域权益的关注，使私有财产占有人获得了财、物所有权的法律保障，他们可以通过证明那些使用暴力或欺诈手段的剥夺和占有行为，来收回他们对原有财产的占有权，这也是近代以来关于占有权救济制度的传统根源。

总之，关于个人财产的神圣不可侵犯，最后成为西方《民商法》体系的基础，并为市场经济中“契约”为纽带的商品交易奠定了基础。这种关注私法、保护个人权利的制度对中世纪封建社会的发展极为重要，同时也感染着西方传统法律与社会，而重视私法文化、保护私有财产的理念也是欧美社会发展进程中最鲜明的特色之一。另外，在“十诫”中有关禁止做假证陷害他人的训令也向我们展现出：每个信仰神的人都是上帝眼中平等的人，也平等享有上帝的保护权。因为我们既然平等的受上帝所爱，所以“上帝也赋予了人一些基本权利，诸如人的生存、自由、追求幸福、拥有和放弃财产的权利等。这些权利，连同一些其他的权利，属於绝对的权利。”[9]同理，我们不能做假证陷害他人，使其丧失平等拥有这些权利的机会，所以“十诫”中的第9条被后世的立法者发扬光大。在当今司法诉讼程序中，禁止作伪证、禁止有罪推定、禁止刑讯等都是该条训令精神的最好体现。通过“摩西十诫”所表现出的明确个人权责之观念成为整个西方传统法律文化演进中的根本性原则，而以明晰的方式确立保障个人权益和私有财产是我们对西方法治社会最直观的感受，故有学者认为“西方社会的基本法或高级法是直接源自基督教的原则和价值观。”

二、“十诫”对西方法律文化传统的影响

法律文化论文篇（4）

四、法律文化与法律规避我们不能因此就说，一个文化圈内的法律系统是由这个文化圈中的人的观念决定的；但我们也不能否认，观念对于个体参与法律生活的影响。在一个文化单一的社会中，现实的法律与观念的法律总是一致的，并相互作用；这就是法律文化，即一个文化中的群体或个体依据其法律观念参与社会的法律生活。现代世界的特征使我们在考虑法律文化时不得不将现实的法律与观念法律相分离，虽然法律文化是他们的结合体。因为现代的文化人类学家的辛勤告诉我们，现代社会是多元的，包括社会群体的多元与文化的多元。这种多元性造成了在一个***治统一的社会中，文化并不统一，法律文化往往也并不统一的结果。而这一结果中，作为现实法律的国家法与作为观念法律的民间法的不一致格外引人注目①。因为民间法是存在于社会生活之中的活的法律，本身既是一种实在秩序又是抽象的规则；而国家法在为社会实践之前，只是一种抽象的规则，并不具有实在秩序的意义；但国家法作为国家意志，它必须为社会所实践，而且又国家强制力作为保证，具有强制的人为的普适性。这种冲突的结果的法律表现即是法律规避，对国家法的规避。在具体的案件发生时，当事人往往面临着几种不同得法律行为方式的选择，是国家法还是其生活群体信其所是的民间法？当当事人选择了后者时，法律规避的现象就产生了。站在国家的角度来看，也许法律规避②并不是一种明智的选择。因为它实际上违反了法律，随之而来的是要承担法律上的责任。但就当事人来说，由于其生活在这样的环境中，这种选择是合适的并且是可取的，他并不会笨到要选择于他最不利的行为方式。事实上这并不是国家法与民间法之间的冲突，而是这两种法律或许在价值取向上不同，或许在行为模式上不同，或是两种法律选择所要求的成本有差异。而造成这种区别的原因则是国家与社会的相对分离。③国家虽然是由社会产生的，在国家建立之初，或许可以对社会生活产生强有力的控制。但国家及其统治机构毕竟不能参与***治领域以外的社会生活；而且在一个多元的社会中，作为国家法的制定者的国家所持有的理念也不同与社会，他们过多的考虑了***治因素；在现代社会中，他们都会参与一个以西方***治理念为核心的国际社会。而在社会，在民间，一般群体所持有的理念则要世俗得多，并且大多数都保持着传统特色。这并不是说国家法与民间法就存在着绝对的分界。法律规避是在当事人明显了解两种不同的法律行为的情况下所作出的选择。这就表明国家法在很大程度上影响了当事人的选择。乐观主义者还可以说，当国家法所规定的行为方式，在当事人看来，比民间法所规定的行为方式更合理时，法律规避或许就不会再发生了。“……国家法是私了的基点，哪一方对国家的制定法了解得越多，越确定，他们再讨价还价的过程中就越处于有利的地位，他们就越能运用这些知识控制局面，操纵整个私了过程。”④在这一过程中，国家法则通过法律规避对当事人的法律观念造成或多或少的影响。但对于国家法来说，其生命当然不能只有这么一点影响。只有当国家法在社会上运行，而没有法律规避的现象出现，成为为社会所实践的现实生活中的法律时，才能说它具有强大的生命力。但如何做到这一点呢？五、传统的创造在大多数人看来，传统总是与过去相联系，是属于已经消失的世界的一部分。激进的进步主义者认为，传统总是构成社会进步的障碍。事实上，这些都是对传统的偏见。构成传统内容的事物的确产生于过去，但他们存在于现在。传统总是指那些属于现在的事物，虽然是从过去代代相传延续至今的。传统，一般说来，包括物质实体，包括人们对各种事物的信仰，关于人和事物的形象，也包括惯例和制度。“就人的行为所组成的惯例和制度而言，世代相传的并不是特定的具体的行动；这是不可能的。……可以世代相传的部分是行动所隐含或外显的泛型和关于行动的对象，以及要求、建议、控制、允许或禁止重新确立这些行动泛型的信仰。”①可以说，作为传统被继承下来的，是由无数代人共同创造的具有同一性的文化。传统是凝固的文化，文化借传统得以传承。被现代人继承下来的被视作传统的哪部分文化并不总是与原形一模一样。我们在继承时都是根据当时的环境有选择的继承，有创造的继承。虽然濡化的过程都是强制性的，都是无选择的，但要成为事实则必须经过一个内化的过程，这个过程总是认识和实践的互动。也就是说，对过去文化的继承是要经过我们自身的实践，是一个再创造过程。在这个过程中，合理的将成为传统被继承下来，不合理的将被历史抛弃。但被继承的文化与过去的文化也并不会由于这一过程而被割裂，传统之所以成为传统，就在于其是“传承”而来，它与过去之间有着同一性。“一个可能有始终如一的法人资格、地域位置、名称、活动种类或活动方式，它的任何一代成员可能对其先形象有着始终如一的认识。”②传统的实质在于对过去的认同。现代社会的变动性，现代科技的飞速发展，使得人们认为，变革是必须的，特别是在经济文化比较落后的国家和地区。于是我们的问题便是：变革如何面对传统？传统对于我们的影响在于通过其传承的文化而影响我们的价值观、信仰和行为方式等等。这种影响是不可避免的，也是必须的。除了经验和理性之外，我们还能凭借什么憧景未来？在现代社会里，许多国家都希望通过变革以实现其***治理想，然而变革不能革掉某些传统，缺少文化和传统的变革只能是东施效颦。社会的变革只能是基于自身的内化。无论是对于传统的文化，还是对于外来的文化，或者是另外一些可能性的选择——所有这些，从价值观到行为模式，可能是一致的，也可能有区别，还可能根本冲突，但都不是问题的关键所在。我们基于理想而对社会所作出的变革，其最后目标必须有以下两个特点：首先，要从内到外保持一致性，价值观是基于社会生产和社会生活的价值观，而社会生产和社会生活又渗透了这种价值观。其次，这种一致性必须在社会中有一定的普适性，我们并不抹杀亚文化或者边缘文化的存在，但具有普适性的社会主流文化的存在对于一个社会的进步是必须的。也就是说，我们变革的最后结果是创造一种新的文化，一套新的传统，而不管这其中包含传统文化的因素多一些还是外来文化多一些。我们需要的是属于我们自己的文化和传统。对于法律来说，当其价值取向和运行方式为社会所接受时，也就形成了法律传统。法律生命的强盛就在于法律传统在整个社会范围内的确立。这就意味着这种法律（这里主要是指国家法）所体现的价值观是整个社会的价值观，而进行法律生活则成为社会上所有群体或个体的生活中不可或缺的一部分。这就好比吃饭时，我们会毫不犹豫地选择筷子，而不会考虑是用筷子呢还是用刀叉？当出现纠纷时，我们会毫不犹豫地诉诸法律，而不用考虑是请某位人物帮忙还是用武力解决？六、结语法律的复杂性源于人本身的复杂性，而在一个变革的时代里，在一个社会正在转型还没有形成成熟的文化的时候，这种复杂性就更为突出。现代中国正处在这样一个时代里。这个时代开始于150多年前，中国人首次睁开眼看世界的时候；而新中国的诞生则创造了可能性，真正的创造性转变则是近二十年的事情。对于我们来说，传统的儒家文化根深蒂固，以无与伦比的力量渗透进我们每个人的思想与行动中；而***的统治为我们带来了另一种世界观，在经过***和***的创造性发展后成为具有统治力量的世界观；而西方文明则从一百多年前开始，吸引了无数中国人，在改革开放的今天，正大量的涌入中国；而更多的人则是在各种文化的交织和碰撞中成长，他们在各种不同的文化选择中挣扎，正是他们在痛苦中创造着属于自己的文化。同样的情况出现在社会的法律生活中。国家法以其占据统治地位而具有强制的普适性；但这种普适性却遗忘了某些地区和领域，或对其无能为力。在一些遥远的村落里，许多人也许一生都没有同国家法打过交道，他们过着属于自己的传统生活，所有的事情都由一套不同与国家法的传统风俗解决。而大多数乡村则在国家法与传统之间创造了另一套解决纠纷的办法，这是两种文化相冲突的结果，其表现形式则是上文所提到的法律规避。另外一些人则是传统官文化的忠实追随者，动则找领导或摆官威，他们强奸了遵纪守法的人们的善良，构成了国家法的最大威胁。但还有大量可以被称作希望的人们，他们在中国的法治之路上披荆斩棘。而所有的问题的解决则有赖于出现新的属于中国的文化，而这又有赖于我们的努力创造。参考书目：1.梁治平编，《法律的文化解释》，三联书社1997年版。2.邓正来著，《法律与立法二元观》，三联书社2000年版。3.赵震江主编，《法律文化学》，北京大学出版社1998年版。4.苏力著，《法治及其本土资源》，中国***法大学出版社1999年版。5.刘作翔著，《法律文化理论》，商务印书馆1999年版。6.刘伟著，《文化：一个斯芬克斯之迷》，人民出版社1988年版。7.武树臣等著，《中国传统法律文化》，北京大学出版社1994年版。8.夏建中著，《文化人类学理论学派》，中国人民大学出版社1997年版。9.〖美〗博登海默著，邓正来译，《法理学—法律哲学及法律方法》，中国***法大学出版社1999年版。10.〖美〗菲利普·巴格比著，夏克、李天纲、陈江岚译，《文化：历史的投影》上海人民出版社1987年版。11.〖美〗E· 西尔斯著，傅铿、吕乐译，《论传统》上海人民出版社1991年版。12．〖美〗昂格尔著，吴玉章、周汉华译，《现代社会中的法律》，中国***法大学出版社1994年版。13．〖美〗斯塔夫里阿诺斯著，吴象婴、梁赤民译，《全球通史》，上海社会科学出版社1999年版。① 邓正来著，《<法理学—法律哲学与法律方法>序》，中国***法大学出版社1999年版，第2页。② 邓正来著，《法律与立法二元观》，三联出版社2000年版，第1、2页。① 夏建中著，《文化人类学理论学派》，中国人民大学出版社1997年版，第20页。②[美]克鲁克洪等著，《文化与个人》，转引自刘作翔著《法律文化理论》，商务印书馆1999年版，第15页。 ③转引自林同奇：“格尔茨的‘深度描绘’与文化观”，载《中国社会科学》，1989年第2期，第168页。④转引自林同奇：“格尔茨的‘深度描绘’与文化观”，载《中国社会科学》，1989年第2期，第168页。⑤克利福德·吉尔兹著，《地方性知识：事实与法律的比较透视》，见梁治平主编《法律的文化解释》第85、86页。①克利福德·吉尔兹著，《地方性知识：事实与法律的比较透视》，见梁治平主编《法律的文化解释》第126页。② 斯塔夫里阿诺斯著，吴象婴、梁赤民译，《全球通史》，上海社会科学出版社2000年版第257—258页。③ 同上，第260页。④ 格雷·多西著，梁治平译，《法律哲学和社会哲学的世界立场》，见梁治平编《法律的文化解释》，三联书社1997年版，第245页。⑤ 同上第246页。⑥克利福德·吉尔兹著，邓正来译，《地方性知识：事实与法律的比较透视》，见梁治平编《法律的文化解释》，三联书社1997年版，第109页。 ① 同上。② 同前页著①③ 同前页注④，第246页。④ 同前页注⑥，第111页。① 在这里，民间法是作为与国家法相对应的提法，但事实上民间法也是多元的，一个由不同的法律观念和纠纷解决方式组合而成的复合整体。② “法律规避”这个词其实并不具有对象性，它可以是对国家法的规避，也可以是对民间法的规避，本文如非特指，皆是对国家法的规避。③ 昂格尔著，吴玉章、周汉华译，《现代社会中的法律》，中国***法大学出版社1994年版，第52页。④ 苏力著，《法治及其本土资源》，中国***法大学出版社1999年版，第① E·西尔斯著，傅铿、吕乐译，《论传统》上海人民出版社1991年版，第16页。② 同上第19页。

法律文化论文篇（5）

「内容提要法律文化概念是在20世纪60年代出现的。法律文化结构可分为三个层次：物质层次——法律组织机构、法律设施，心物层次——法律制度、***治制度，心理层次——法律价值观、法律意识、法律思维。中国近代法律文化经历了表层变化、表层深化、深层结构的变化三个演变历程，它是在西方法律文化与中国传统法律文化的冲突交融过程中整合而成的。法律文化的演进始终与***治密切结合在一起，法律从属于***治；近代80年间，法律文化变迁的内容也是丰富多样的，在类型上出现了新的变化。「关键词文化/法律文化/中国近代法律文化/法律文化结构/法律文化变迁一、法律文化的概念与结构 “在世界范围内法律文化概念的出现，大约是20世纪60年代的事情。在美国，这一概念最早始于1969年；在苏联，最早始于1962年；在日本，最早始于60年代。而在中国，将法律文化作为一个新的概念和问题进行研究，最早则始于20世纪80年代中期。经过近 20多年的研究，这一概念基本得到我国学术界的认可，它也获得了作为一个学科概念的合法性地位。” 20世纪80年代中期起，中国法学界开始了对法律文化的研究。学者们虽然从不同的视角给出了法律文化多种不同认知意向的读解，但大体上将法律文化分为狭义和广义两种概念。广义的法律文化包括物质性的法律文化（比如法律制度、法律规范等，也可以称做制度形态的法律文化）和精神性的法律文化（比如法律学说、法律心理、法律思想、法律习惯等，也可以称做观念形态的法律文化），即物质文化和精神文化的总和；狭义的法律文化则仅指精神性的法律文化。有人将法律文化分为法律思想史、法学发达史（包括结构、制度、习惯）；有人将法律文化视做“文化教化”，文物指精神文化现象和它的物化现象，如法律制度、***治制度，而教化是指社会的精神状态、道德规范、法律意识、社会习俗等。虽然不同认知意向上的分析架构不同，但分析基架却是形成共识的，即人是法律文化的核心。法律文化应当被视为一个复杂的综合体，它包括人的一切行为方式和为满足这些行为方式所创造的事与物（物质的和精神的），以及基于这些行为方式所形成的习惯和意识（内隐的和外显的）。要给法律文化下个确切并被公众所认可的定义的确很困难，但我们可以通过解剖法律文化的构成要素及其组合方式来说明法律文化的内在组织结构。我国著名历史学家庞朴先生在20世纪80年代曾提出一个“文化结构三层次”学说。他指出，作为一个立体的系统，文化可分成三个层次：一是外层——物质层；二是里层——心理层，包括价值理念、思维方式、表达方式、信仰等；三是中间层，即心物结合的一层，一切“心”的产品以及一切外物中所蕴涵的人的思想，都包括在这一层中。中间层还有人类精神产品的非物质形式的对象化，如教育制度、***治制度、法律制度，是人类社会的客观存在. 20世纪80年代以来我国学者对法律文化结构大致是从横向或纵向两方面来探讨的。从内在组织结构方面观察，我们可以将法律文化分为三个层次：（1）物质层次，主要指法庭、监狱、看守所等法律组织机构。（2）心物层次（层面），主要指法律制度、***治制度以及人们在社会交往中约定俗成的风俗和习惯，譬如诉讼制度、审判制度、交易规则等。法律制度、***治制度植根于法律文化世界的理性结构之中，故而为法律文化的贯彻提供着体制性保障。（3）心理层次，是法律文化结构层次中较深的一个层次，主要包括法律价值观念、法律思维、法律意识、道德情操、民族性格。法律文化的三个层次彼此相关，形成一个系统，从而构成了法律文化的有机体。就法律文化演进的速度而言：物质层次可由人们直观所见，最易被人们所接受，故其演进最快；心物层次次之；心理层次则是潜移默化的东西，演化最慢，也最艰难。如，法庭、监狱、诉讼制度、审判方式，等等，通过***或改革便可以立竿见影使之改变，而法律意识之演进则要艰难得多，远不是一、两次***或改革就能够完成的。在法律文化演进过程中，三个层次依次展开，相互影响，交错发展变化。其中物质层次是最为活跃的因素，而心理层次则最为保守，但它却是法律文化的灵魂。一个社会要发展，就必须塑造一大批具有法律意识的主体。法律价值观念、法律思维、法律意识、道德情操的转变，不仅能够改变法律文化物质层面，而且还能够推动法律文化心物层面的变化。中国近代法律文化的演进大致就经历了三个阶段：中西两种异质法律文化接触时，首先为人们所接受的是法律文化的最外层——物质层次，即洋务运动的兴起（主要物质层面）；进一步接触时才逐渐认识到中间层次——心物层次，即戊戌变法、辛亥***；最后深入到各自的核心层次——心理层次，即五四新文化运动的法律观念更新（心理层次）。我们强调中国近代法律文化演进过程中三个层次依次展开的规律，绝对不是要将其形而上化；也不是说这个阶段结束后，后一个阶段才能开始。事实上，法律文化演进过程本身是一个相互重叠、相互交织在一起的系统。法律文化三个层次的演进虽然是依次展开、相互影响、交错进行的，但每一阶段都有自己的中心内容，它们一层比一层理性和成熟，前者的演进为后者演进之基础，后者之演进也促进了前者演进的进一步深化。二、中国近代法律文化的演进中国传统法律文化是在中国特定的社会历史条件下生存和发展起来的，在数千年的历史文化演进中形成了自身的法律特质，只是到了19世纪情况才发生变化。（一）表层变化：从19世纪40年代睁眼看世界至90年代的洋务运动这个时期法律文化演进的主要内容是在器物——法律文化结构的第一个层次上发生重大变化。鸦片战争的失败引起了中国社会的转折，也使三千余年的中国法律文化遭到西方法律文化的猛烈冲击。“西方殖民者的炮舰外交揭露了关于中西交往中谁说了算这个反复未决的争论。从根本上说，这是一场最广义的文化冲突。”（P251）客观地说，西方资本主义列强入侵近代中国的目的是：希望中国按照西方资本主义的方式，在他们的控制下进行国际交往和经济贸易，从而为西方资本主义的商业利润打开门户；更希望把中国当做殖民地来统治。这当然地要遭到中国人民的坚决反对。面对日益迫近的民族危机和资本主义列强咄咄逼人的态势，一些有识之士如林则徐、魏源等从“天朝大国”盲目虚骄的梦幻中逐渐清醒过来，意识到中西关系的发展是可与公元前221年周亡秦兴的转折相比拟的新起点（P185）。于是，他们鼓起勇气检讨中国有不如西洋的地方，主张“ 师夷长技以制夷”；同时，一部分官僚士大夫为内忧外患所迫，出于在大变局面前能维持清王朝统治下去的考虑，开始重新考察中国传统的法律制度，了解西方的法律文化。西方法律文化并做出了积极的选择。如郭嵩焘认为，“为了适应这种变化，就必须了解外国人；为了把握时机，就必须学习外国方法。”“许多有改革思想的学者，如王韬、郑观应和汤震荡都曾预言，‘运会’（‘运会’一词来源于邹雍所阐发的理学的宇宙观，意指一种不可思议的宿命的变化）很快将引导世界成为一个全人类自由融合的巨大而和谐的社会。”（P186）洋务运动就是在这样的背景下兴起的。洋务运动的兴起意味着中国资产阶级改良派思潮的兴起，意味着中国法律文化演变的开始。最初，洋务派的引进限于“器物”层面，如创办***事工业，创设监狱、法庭等新式的司法设施。随着时间的推移，人们逐渐认识到：先进的法制思想为先进的司法设施之运用所必需；国富民强之根本还在于制度建设。在1860—1890年间，出现了法文化意识的新觉醒，如郭嵩焘在1877年、何启与胡礼垣在1887年、郑观应在1892年都认为，传统的中国法律不公正和量刑太严。此外，由于权绅的干预，法律也不能被严格执行。在这样的情况下，连中国人都不能容忍它，外国人自然不愿意受制于中国法律。因此，他们建议改善监狱条件，废除斩首和肉刑，用劳役代替监禁。同时，洋务派还在江南制造总局附设翻译馆等新式机构，翻译出版介绍西方资产阶级进化论、天赋人权论、分权论的书籍，宣传资产阶级的民主、平等、自由思想。其中在法律文化史上具有重要意义的是《万国公法》的出版发行。1862年丁韪良着手翻译沃顿的《万国公法》，***衙门经过仔细校订，在1864年予以出版，***对此评价甚高，同时号召地方衙门参阅。所有这些译著成为传播西方法律文化的重要桥梁。但是，在1840年以后的近半个世纪内西方法律文化的输入是缓慢的，它对中国士大夫的影响也是表面的。这一时期中国法律文化的变化主要突出在物质层面，因而仅仅是表层变化 . （二）表层深化：从19世纪90年代末的戊戌变法到20世纪初辛亥***胜利、南京临时*** 府成立这个时期法律文化仍然承续19世纪末的演进，但实际上是要解决社会制度、法律制度和***治制度问题。围绕着社会制度与司法制度的改良或***，中国近代法律文化开始了深层次的变化。 19世纪90年代，不平等条约的签订使通商口岸成了中外共管、文化混杂的中心城市。“在19世纪90年代到20世纪20年代的三个十年中，通过商埠向内地扩散的西方法律文化像滚滚洪流，大大加速了中国传统的国家体制及社会制度的解体和改组。在这一时期，通商口岸出现了资产阶级和自由主义的萌芽。外国人在中国的活动达到了高潮。”（ P230）各种西方制度的“示范影响”以及对外开放的增长逐渐破坏了人们传统的态度和信仰，同时提出了新的价值观、新的行为方式。从西方法律文化对中国的冲击来说，19世纪90年代是转折点。在此之前，中国人对西学仅有的一点兴趣大部分集中在技术知识（“艺”）上，但到了19世纪90年代中国学者的注意力已经转向西方***治经验知识（“***”）以及西方宗教思想（“教”）等方面（P316 ）。几乎所有的维新派思想家都在不同程度上接受了西方的法制观念。这在他们提倡的议会制以及他们中间一些人所称的“君民共主”中可以清楚地看出来。维新派认为，西方国家发展的关键主要在于：议会制度使法律取得了共同意志和集体行动的能力，能够 “合君民为一体，通上下为一心”。而何启、胡礼垣不但把民主看成是推动国家富强的手段，而且还就其内在的意义来看待它的价值。他们站在西方自由主义立场上对传统的***治体制进行了无情的攻击.他们认为，传统的***治秩序缺乏***治上的效率，而且还缺少道德方面的合法性。而这种对传统***治秩序道德合法性的怀疑，将直接引申出对旧体制的否定，因为在这以前的改良主义思想都是以两个设想为前提的：一是假定传统***治体制具有合法性；二是假定只有在传统的***治体制下才能实现适当的改革。现在它的合法性受到了怀疑，那么就要在另外的基础上考虑***治体制的改革。以康有为、谭嗣同、严复、梁启超为代表的维新派高举变法维新的旗帜，掀起了变法***存的***治运动。他们突破了“器不变道亦不变”的思想藩篱，提出君主立宪的***治改革方案，欲以西方***治原则来改造国家生活。他们主张民众统治、民众参***和立宪***府等西方***治观念，摒弃洋务派所谓“中体西用”的信条，向传统***治秩序的合法性提出挑战。这些激进观念的传播立即使***治变***成为风起云涌的焦点。然而，所有这些运动在20世纪初的中国资产阶级民主***运动面前都黯然失色。以孙中山、黄兴、章太炎、邹容、陈天华等人为代表的资产阶级***派，在推翻满清封建专制王朝的斗争中，以实行资产阶级民主***治为目标，彻底批判封建专制主义的法律制度。他们坚决反对改良派所谓中国不能建立共和***体的论调，强调必须彻底改造数千年的君主专制***体，建立实行民主立宪制度的共和***体。从法律文化的角度看，制度的西化比器物的西化更违背中国的传统，它是文化结构中表层变化的深化，又是深层次变化的开端。在这个阶段，早期改良派宣传、推介的思想，如“天赋人权”、“分权”、“司法***”、“民主”等观念逐渐深入人心，并最终成为一种强大的思想运动。这说明人们的传统价值观、思维方式开始动摇。不过，这个层面的变化不是这个阶段法律文化演变的主要内容，也不占主导地位。但是，法律文化结构的二、三层面确实都发生了变化，中国传统法律文化开始发生质的或根本的变化。（三）深层结构的变化：从1912年南京临时***府的成立至1919年五四新文化运动兴起洋务运动的破产、戊戌变法的夭折以及辛亥***后***思潮的卷土重来，促使有先见的中国人把注意力由法律文化的第一、第二层次转变到第三层次上来，从文化的深层结构上进行认真的反省。甲午战争的失败，刺激一些先进的中国人进一步探讨新的救国之道。他们提出了***治制度改革方案，其范围涉及立法、司法以及立法司法与行***的关系，土地制度、税收制度、选举制度以及与发展国民经济的各个部门和保卫国家***有关的法律制度的各个方面。此次方案只实行一百余天，便被封建保守势力轻而易举地摧垮了，之后便发生了辛亥***。辛亥***推翻了帝制，建立了民国。***后，在近代西方***治法律文化的影响下，有人主张中国应该像孟德斯***所说的那样实行三权分立，使国家权力居于三个不同的机关；而以孙中山为代表的资产阶级***派的理论基础是三民主义，三民主义的核心则是以建立资产阶级民主制度为中心内容的民权主义。孙中山从资产阶级民权主义和“ 五权宪法”的观点出发，提出并阐发了以建立资产阶级民主***治为目标的法律学说，突出强调法律对现实国情的重要意义。 1912年3月11日《中华民国临时约法》的颁布宣告了封建帝制的结束，中国传统封建法律文化从总体上、尤其是从制度层面上开始了瓦解。辛亥***肯定了资产阶级的***成果，采纳了民主共和制，将三权分立和民主自由的原则纳入资产阶级民主共和国的方案之中。此时近代中国与西方在国家体制上已接近。可以说，起自19世纪中叶的西方法律文化的东渐过程，始由第一层次的器物而及于第二层次的制度。然而，在西方卓有成效的东西，到了中国却总是全然不成模样。其根源在于中国历史上缺乏普及性的启蒙教育，从上至下不知民主、法制为何物。于是，在资产阶级***派效法孟德斯***、卢梭等西方法律学说的理想破灭后，向西方法律文化寻求真理的人们开始由器物的第一层次和制度的第二层次深入心理的第三层次，从中西之间形而下的比较进入到形而上的比较。在20世纪第二个十年里出现的五四新文化运动，是对千百年来中国历史沉淀而成的传统法律文化的扬弃和超越。新文化运动的批判矛头首先指向旧伦理。***说：自西洋文明输入吾国，最初促吾人之觉悟者为学术，相形见绌，举国所知矣；其次为***治，年来***象所证明，已有不守缺抱残之势。继今以往，国人所怀疑莫决者，当为伦理问题。此而不能觉悟，则前之所谓觉悟者，非彻底之觉悟，伦理之觉悟，为吾人之最后觉悟[7 ].李大钊广泛接触了解各种西方的***治法律学说，深入研究西方的***治法律制度及其实践，逐渐形成了对西方***治法律文化的独特分析框架。他把西方***治法律文化视为人类文明的重要组成部分之一，在对传统文化的批判过程中，表明了对西方***治文化的认同态度。观念形态的变革以批判传统为条件，是在破与立的历史进程中行进的。因此，法律文化观念的更新是当时新文化运动的重要组成部分，它的产生与发展对当时民族救亡运动也有重要的促进作用。作为社会意识形态的重要组成部分，法观念如权利观、共和观、国家观、公民观、平等观等的形成，对于现代社会公民主体意识的萌芽、爱国意识的产生、民族平等意识的培养都有至关重要的影响；此外，法观念的更新对于中国资本主义法的发展也有重要的促进作用。要发展资本主义就必须塑造一大批具有权利本位、人格本位意识的劳动者。近代法意识的转变及其功利主义价值观的渗透，改变了几千年来中国人重义轻利、重农抑商的传统，推动了重商、恤商观念的形成。三、中国近代法律文化演变的若干特质中国近代法意识的转变对于中国近代法律改革和司法改革起了思想启蒙的作用，但是中国传统法律文化在退守中却进行着顽强的抵抗，以致在与西方法律文化的冲撞和融合中形成了独特的品质。 1.近代中国法律文化是西方法律文化与中国传统法律文化在冲突交融过程中整合而成的。引起中西法律文化冲突的主要原因，在于两种法律文化的模式和价值形态迥然不同。中国法律文化与西方法律文化是在不同文明条件下生长出来的两种法律精神的载体，他们之间有着巨大的历史差异性。西方法律文化建构于商品经济的基础之上，而中国传统法律文化则建构于自然经济基础之上。两种不同的经济文明体系必然造就两类不同的法权体系，从而导致中西方法律文化的剧烈撞击与冲突。从已经凝固的法律文化意识、情感、观念出发，中国传统法律文化对于西方法律文化是难以接受的，因此冲突难以避免，而且这种冲突一直存在于中国近代80年间。但是，近代中西法律文化的交融也始终贯穿于整个近代80年间。中西文化的交融在甲午战争后表现得很明显，也十分广阔。康有为主张泯中西之界限，化新旧之门户。孙中山强调：“发扬吾国固有之文化，且吸收世界之文化而光大之，以期与诸民族并驱于世界。”在交融过程中，第一阶段“师夷制夷”、“中体西用”标志着中西文化交融的开始，但是，层次较低，多为生吞活剥，有机融合不够；第二阶段开始进入高层次的交融（表现在广度和深度上），吸收西方民权思想、***治制度，要求实行民主立宪或民主共和制，同时，法律领域在西方法律文化的影响下变化也愈来愈大；到五四新文化运动时期，开始提倡民主与科学，改造国民性等。从康有为、梁启超、严复、沈家本、孙中山等近代先进的中国人的思想、文化观来看，他们都对中西法律文化提出了不同程度的汇通融合要求。然而，中国近代80年中西法律文化冲突与交融同中国以往历史上的文化冲突与交融有所不同：第一，冲突不同于过去，近代法律文化冲突常常伴随武力侵略与民族欺辱；第二，过去是以中国法律文化为主体包容、兼容外来文化，而在近代中西法律文化交融中，西方法律文化往往占着主导方面。 2.近代中国法律文化的演进始终与***治密切结合在一起，法律从属于***治；救亡***存是中国近代***治活动的主题，法律文化因此而具有强烈的阶级性、民族性。由于近代80年***治事变和运动频繁出现，思想领域变化很快。20世纪初，中国***治生活中一个突出的现象是立宪运动的兴起，无论那个***治集团或***治势力，都试***通过法律来确认其***治统治的合法性，这便对法律提出了服务于***治的要求，试***从***治上为法律学科建构正当性的基础。这样，往往不恰当地强调了***治的致用，而对法律本身的价值和特点重视不够，把法律看做***治的附庸，于是，法律自身便失却了其相对***性，而无法真正形成和确立为一个***的学科。中国传统法律文化中重***治轻法律的现象极大地影响了后人对法律的重视程度，以致法律虚无主义在中国得以盛行。 3.近代中国法律文化变迁的内容是丰富多样的，在类型上也出现了新的变化。中国古代法律文化的类型比较简单：在法律制度方面，基本上采取民刑不分、重刑轻民以及程序和实体不分的体例；在思想文化方面，以纲常伦理为主要内容的儒家文化被历代统治者奉至“独尊”的地位；在社会结构方面，以家长制为核心、以嫡长子继承制为主线的宗法制度延续达数千年之久。鸦片战争后，西方资本主义法律文化的侵入给中国传统法律文化带来了一定的冲击，其结果是：一方面对传统法律文化的固守与眷恋，对传统法律体系中一些优秀法律文化予以保留和继承，有些法律文化经过本土化改造后成为定制。如在制定民律时，在亲属编和继承编中反映了传统礼制的影响，扩大区别尊卑身份范围的制度，适当限制家长权，等等。另一方面吸收西方各国先进的法律理论和制度，形成了以宪法、民法、刑法、民事诉讼法、刑事诉讼法、法制编制法为主干的六法体系，从而基本上形成了比较完整的现代法律体系。法律文化内容的丰富多样性主要表现在：其一，出现了不少新颖的部门法学领域；其二，对一些传统法学领域能够采用新的观点、方法进行研究，推动其发展变化。在中西法律文化冲突交融过程中整合而成的中国近代法律文化，是在摒弃封建文化并在新的社会经济基础上建立起来的资产阶级新文化。“新文化运动是一个全盘西化的运动，提出了‘科学’与‘民主’等概念，以及个性***的要求——这些因素显然是与传统文化对立的——以至于当时的马克思主义也是这股西化思潮的一部分。”它为五四运动后的中国近现代法律文化的发展开辟了道路。中国传统法律文化向近代新文化的转换是一个系统的工程，其内在地体现了近代社会各方面的配套与协调。中国传统法律文化的现代转换，不仅是中国近代社会法制建设的需要，而且是建设中国近代资本主义社会的迫切要求。可以说，没有中国近代法律文化的发展与变化，不可能有中国近代资本主义的发展，不可能有以后的五四新文化运动，更不可能有马克思主义法律思想在中国的传播，也不会有马克思主义法律思想在中国被选择与确立。马克思主义法的学说观给20世纪动荡的中国带来了希望与奇迹。「

法律文化论文篇（6）

英国著名的人类学家爱德华・泰勒在其著作《原始文化》中对文化下了这样的定义“文化或者文明，就其广泛的民族学意义而言，乃是这样一个复杂整体，它包括知识信仰、艺术道德、法律、风俗以及所有其他作为社会一员的人习得的能力和习惯”。从这个定义中不难看出法律是一种文化现象，是包含在文化这个复杂整体中的一部分。

可以这样认为，“法律文化是指一个民族在长期的共同生活过程中所认同的、相对稳定的、与法和法律现象有关的观念、思想和传统学说的总体并相应地表现为一种普遍、持续和较为稳定的支撑法律实际运行的法律思维与法律行为的方式”。

由于中西方在社会结构、历史传统、文化理念价值取向等方面的不同，使得中西法律文化之间存有很大的差异。这种文化传统的不同也就决定了中西法律文化传统的差异。这些差异可以概括为以下几个方面：

一、中西方法律文化立法形式的差异

中国的君主立法。在中国古代法权渊源出于君主，即君主独揽立法权，以言代法，君主的命令具有法律效力。从战国李悝编《法经》到清朝编《大清律例》都不能也不敢限制君主的权力。故很多法典中都注明了“臣等奉敕撰”的字样。编成文法的直接目的“除了镇压百姓之外，也就在于维护君主的权威”[3]（p129）。此外，历代立法的内容不仅包括法典，还包括君主的命令。如制、诏、敕等形式，皇帝在成文法之外这些命令，具有最高的法律效力，司法官吏必须无条件地执行。

西方的大众立法。在西方的法制史上由于对神灵的崇拜并没有衍变成神的人格化，所以没有产生像中国那样被神化了的集权君主。无论是古希腊罗马的法律，还是近代资产阶级宪法，都没有公开宣布法权渊源出自君主.所以西方的立法至少在形式上是大众制定的。

二、中西方法律文化的司法体制和程序的差异

中国的行***司法。中国传统法律文化中的司法与行***总是合二为一，在中央机关君主拥有最高的司法权和行***权，朝廷设有专理司法的官吏，如刑部、大理寺、都察院等，都从属于行***官吏，地方上一律由地方行***官员兼行司法权，没有自上而下的法院系统。另外，中国司法活动的程序也表现为行***化，没有司法行为自己的独特程序。

西方的司法行***分权制约。西方的法院组织出现较早，如雅典，不同性质的案件由不同的法院审理。罗马也实行民事法院与刑事法院分开设置的体制。中世纪欧洲也存在专门的司法机关，如法国曾设有四种法院系统，即国王法院、领主法院、教会法院和城市法院，同时还规定了许多关于诉讼的专门原则和程序，如古罗马法规定“公开审判”、“严格形式主义”、“不告不理”、等，这些都为注重权力制衡、程序公正的现代法治奠定了文化根基。

三、中国的“权力至上”传统和西方的“法律至上”原则

中国的“权大于法’。在中国传统文化中，法律只是一种辅助“德”“礼”的工具。如以孔孟为代表的儒家主张施***要以道德教化为主，以刑法为辅。《唐律疏议》首篇开宗明义：“德礼为***教之木，刑罚为***教之用”[4]（p3），以商鞅和韩非为代表的法家，虽强调“缘法而治”，但是，在法家思想里，法律仅仅是控制臣民的一种手段。可见，在中国传统法律文化中，“君权”大于“法”，“法”自君出，主要作用表现在刑法领域，成为暴力维护“礼”所代表的道德伦常等级秩序的手段。法律成为统治者治民驭民的工具。

西方的“法大于权’。西方人一自深受自然法观念的影响，相信法由上帝或理性创造的，是上帝或自然的某种更高级命令在人间的体现，人既由上帝创造，就必须服从上帝所立之法，因此，在西方的法律文化中，法从某种意义上就代表着对上帝的信仰，而不只是一种外在的工具，由于自然法具有一种神圣的渊源且因此超越时空，它应是一种超越社会全体的规范秩序。它高于人类的实在法并成为评判国家法和限制***府权力的普遍性准则，通过自然法对实在法的超越，实现了法律自身的提升。

四、中国的宗法等级思想和西方的平等观

1.中国以“礼”为核心的宗法等级思想

中国传统社会是一个以儒家的“礼”或礼教伦理维系的社会，个人的权利自主体的特定地位和社会身份，来自对某种职责和义务的充分履行，来自主体对伦理纲常名教的认同。“礼”的基木精神就是《礼记・大传》所云：“亲亲也，尊尊也，长长也，男女有别，此其不可得与民变革者也”[5]（p107）。从孔子提出“正名”以“君臣、父子、夫妇各有其名分，各尽其职”为内容的“礼”到汉代董仲舒将三纲五常推向极致，国人在“率土之滨，莫非土臣”的教化里把自己当成了君主的附庸品，在“安份守己”的要求下完全丧失了思辩的自由。

2.西方以“契约”为形式的平等观

西方从来没有建立过像中国古代那样严密的伦常观念，西方社会中的等级关系是靠“双务契约”来确定的，西方法律文化注重主体间订立的契约，在契约关系中，各主体享有充分的选择自由，一旦同其他个体建立契约关系后，彼此的权利义务非常明确并因此受到相互制约，显然，契约型社会关系就比较适合现代法治的精神。

五、中国的法律工具性取向与西方的人权自由原则

1.中国的法律工具主义

无论是主张“缘法而治”的法家理论还是儒家法律文化传统，在理论上都以尊君、卑臣和愚民为前提，以维护家天下的专制统治、为专制君主服务为目的，不承认个人利益的合理性和正当性。从《秦律》到《大清律例》，数千年来***制定和颁布的全部法律规程，都以惩罚、镇压和恐怖的严刑峻法为特征，以义务性、压制型法而非权利性、救济型法为主要导向。

2.西方的法律信仰主义

西方历史上，依法而治的国家，十分注重弘扬法的精神，认为法是善良和公正的艺术“是最高的理性”，从而确立法在人们心目中至高无上的地位。这一崇尚法律精神的追求，使法律信仰从每个人的价值观念介入到法律现实，从而推动了依法而治的法治进程。在西方国家，一些人文主义者、自然法学派公开打出“自由”，“平等”“博爱”“人赋人权”的旗帜，主张以人为中心，反对以神为中心，提倡人道，反对神道；提倡个性自山，反对等级特权观念，这些口号无一例外都成为西方各国的法治理论的基础。

参考文献：

[1] [英]爱德华・泰勒. 原始文化[M]. 连树声译.南宁：广西师范大学出版社，1992.

[2] 陈福胜.中西法律文化差异探源[J].黑龙江***法管理干部学院学报，2003.（3）.

法律文化论文篇（7）

(一)冀州“礼法合一，综合为治”的法律观念对当代“以德治国”具有重要意义

西汉冀州广川人士董仲舒提出“礼法合治”、“德主刑辅”的治国原则，对儒法合流、礼法并用的形成产生了深远影响，并且这一指导思想一直指导和影响着冀州封建法制建设的走向。到了隋唐时期，冀州儒学家推动法制建设的发展，确立了“德礼为***教之本，刑罚为***教之用”的法制理论原则。礼与法走向了统一，古代冀州德礼的法律化正式完成，从此，冀州“礼法合一”的法制思想就深入人心了。虽然冀州法学家提出的这种“礼法合一”、“德主刑辅”的原则把“礼”当成主调节器来调整社会关系，把伦理道德摆在最高位置，当作是指导原则，而忽视“法”的作用，认为“法”只是实现“礼”、“德”的工具，这一思想固然是与现代法治所提出的法律至上、依法治国是相背离的，但是，冀州的法学家们并没有全面否定“法”在治国中的作用。冀州法学家们认识到法律应该与伦理道德相辅相成，将“依法治国”与“以德治国”结合起来，共同维护国家的长治久安，这也是我国当代法制建设所需要注意的一个重要方面。

(二)冀州传统儒家“重义轻利”的观念在当代法治建设中有积极的作用

冀州大地可谓人杰地灵，自古多慷慨悲歌之士。“豪杰冀州出，丹心照后人”。正因为冀州人重信义、轻名利的美好品质，故体现在冀州的法制中表现出了“重义轻利”的法律观。这一法律观包含“取利有义”、“见利思义”等思想，看到利益，首先应该想到道义。这一思想无论是作为一种人格品质，还是作为一种商业精神或立法指导原则，都给人一种积极的正能量。中国社会主义市场经济的建立导致社会生活发生了巨大地变化，这种变化的影响是双重的，既有正面效应也有消极的一面。“重义轻利”的观念可以使人们在面临个人利益与他人利益、集体利益或国家利益冲突时，能够舍己为人，能够为了尽到法律义务而忽视或放弃个人利益，这种高尚的品质在如今更是值得提倡的。

(三)冀州“天人合一”的传统伦理观念对生态环境保护法的实施有正面影响

早在氏族社会时期，习惯法还未产生，冀州先民就形成了对自然的崇拜，人们敬畏超自然的力量，认为有天神的存在。发展到封建社会时期，冀州人民讲究“天人合一”。“天人合一”是随着封建社会自给自足的小农经济的发展而产生的，它是指人与自然相统一。封建社会初期，社会生产力非常落后，人们对大自然的依赖性非常强，冀州人民只能靠天吃饭，人民的生活完全依赖大自然，风调雨顺可以使他们人寿年丰、平安无事，人们才能幸福的生活下去。旱涝不均的恶劣自然条件则会严重威胁到他们的生存问题，因此他们懂得珍惜保护自然［1］(P146－147)。当今我国处于社会经济高速发展时期，而经济发展的同时却导致了对大自然的过渡索取，环境污染、水土流失、森林减少、资源枯竭、沙漠化严重、自然灾害频频不断，人类付出了惨痛的代价。如今，人们在大自然的惩罚中觉醒开来，国家提出了保护生态、人与自然和谐相处的***策。所以现在重新提倡人与自然和谐发展的新观念———科学发展观，这一观念的提出有利于我国环境保护法的实施。

(四)冀州人“无讼”的法律价值观念对我国特色调解制度的建立有重要意义

古代冀州人历来追求和谐、安定的大同世界。这是他们心目中的理想社会，他们认为人们相处应遵守礼节、互相谦让，将人们之间没有争端的和谐状态看作是最好的社会状态。因此，一直以来，“无讼”成了冀州传统法制所追求的目标之一。为了实现“无讼”的目的，人们宁可委曲求全、丧失公平、曲解法律。当然，这种一味地强调调解的做法违背了法律公平、公正、自愿的原则，存在很多的消极因素，与现代社会的调解制度并不相符。但是，调解作为一种解决纠纷的形式，对于我国这样人口众多、民族众多、管辖面积辽阔、地区差异大，公民文化素质和法律保护意识不是很高的、法律基础薄弱，法律专业人员与司法人员相对缺乏的发展中国家来说是非常重要和必要的［2］(P57)。我们应该继承吸收古代冀州通过调解解决纠纷的自治方式，构建一种公平、自愿的符合我国国情的调解制度。这种调解制度的建立能够起到重视人权、减少诉累、提高办事效率的目的。

二、冀州法制对当代法制建设的消极影响

尽管冀州古代法制在当代现实中有其积极的一面，但同时，冀州古代法制观念受到等级制度、封建礼教、宗法制度等影响，更多地是为维护封建皇权贵族的利益的，反映了封建法律对广大农民的剥削和压迫，缺乏公平公正。另外，因为时代的变迁，当时为了维护封建统治的一些迂腐顽固的法制思想以及其保守、非理性的残存陋习已不再适用当今社会，反而给如今的法制建设带来了一系列的消极影响，阻碍社会的发展和前进。所以，我们应该克服这些传统法律文化弊端，摒弃这些传统迂腐的法制思想观念。

(一)冀州法制受传统“礼治”和“人治”观念的影响，而忽视了“法治”

在古代，冀州人民主张“其人存，则其***举;其人亡，则***息”，认为人在治国安邦中起主导作用，法律不过是人治的附庸。并且，冀州的法学家多是名臣大儒，他们把儒家的“礼”发挥地淋漓尽致，把“礼”当作调节社会生活的主要工具，认为“事无礼不成，国无礼不宁”。冀州早期存在的各种礼仪，例如，社会的典章制度和道德规范等这些构成冀州人民早期的日常行为准则，而忽视法律在治国安邦中的作用，认为法律则是道德的附庸，是居于道德和“人治”之下的。这种顽固的思想一直影响至今，造成了现代司法实践中，有些案件没有按照法律的适用处理，而是按照上级的指示来处理，更有甚者，对案件的审理是按照道德习俗来评判的。这种轻视法律的现象违反了法律的公平正义，违背了制定法律的初衷，应为我们所遗弃。

(二)冀州古代“亲亲互隐”的观念延续至今，造成包庇犯罪，阻碍案件的侦破

冀州的法学家大都受儒家思想的影响，他们制定法律，依然是从维护礼教原则出发，为了维护以宗法制为基础的儒家礼制，他们肯定孔子提出的“亲亲互隐”的原则，同意“事亲有隐而无犯”的思想，认为亲人犯罪，对其包庇，为其隐瞒，则不构成犯罪，允许亲属容隐制度的存在［2］。这一思想一直延续到今。现如今很多人都不赞同“大义灭亲”的行为，认为亲人是不可背叛的，这一思想助长人们相互包庇之风，袒护犯罪分子使犯罪分子逃避法律的制裁，阻碍案件的侦破。所以这种“亲亲互隐”的原则是我们所不提倡的。我们应该将法律放在第一位，为了法律的公平正义，为了社会的和平安定，我们应该维护法律，不避亲友，并及时劝阻亲人正视罪行、承担罪责、投案自首。

(三)冀州自古形成的“法刑一体”的观念，使公民害怕法律，难以自觉守法

春秋战国时期，赵国的《国律》中就制定了残酷无比的刑罚，即使在汉代以后，“德主刑辅”的法制原则开始提倡，但刑与法始终是分不开的。“刑”本身不是一种规范体系，而是法律的附属，仅仅是国家用来保证“法”实施的强制手段，是从属于“法”的。这种情况导致冀州人民形成了畏惧法律的心理，对法律不够信任。这种观点根植于人们心中，至今仍有些人抵触法律、害怕法律，没有将法律当作保护自身合法利益的工具。然而，现代法治对公民最基本的要求就是信仰法律、拥护法律，公民的信仰和拥护构成当代法治最广泛的社会和群众基础。每个公民都应该明确理解法律是公平，正义的化身，是保护人民的权利和自由的工具，最终产生对法律由衷的赞叹和深厚的感情，自觉遵守和维护法律。只有这样，法治有可能实现。

(四)冀州“民可使由之，不可使知之”的法制思想，不利于创造公开的法制环境

“民可使由之，不可使知之”最早是由孔子提出的。原是指国家对人民进行统治，指使驱赶他们去做事就行了，不需要让他们明白为什么做和在做什么。后唐朝冀州法学家孔颖达将这一观点进一步发挥，提出刑不可知，威不可测，则民畏上也。今制法已定之，勒鼎以示之，民知在上不敢越法以罪已，又不能曲法以施恩，则权柄移于法，故民皆不畏上［3］(P135)。认为应该保持法的秘密状态，不向社会公开，以便“临事议罪”，使民畏于上。这是儒家“人治”思想的突出体现，构成冀州法制的特点之一，在当时封建社会或许起到了一定的积极作用。但是，这种观念违背了法律的“可知性”和“可用性”原则，不利于建设公平公正的法律环境，在今天看来，已经完全丧失了正面意义，是我们所摒弃的。

法律文化论文篇（8）

法律就是法律。人们可以通过某种正当的方式修改和废除法律，但必须遵守还在生效的法律，程序正确和遵守法律甚至于比正义和公众情绪更重要，这并不是说法律和司法制度可以无视民意或者无懈可击。毕竟，法律存在的目的是非常现实的，它要维护社会正常秩序，而不是维护虚幻的"正义"。这是因为每种文化、每个阶层、每个社群，甚至每个人心中的正义都截然不同。在我看来，法律电影虽然无法完全还原艰难的司法程序，但它能力求真实地再现运用法律实现正义的司法过程。虽然人们很难决定现实世界的正义是什么，但法律电影至少表达了有不同文化和职业背景的人或群体对法律正义的态度、情感和价值取向，甚至于有力地强化了美国人对法律的信仰。于是，借鉴和了解外域比如说美国的法律文化，好莱坞法律电影就构成了一个独特的视域。

一、借鉴美国法律文化，从美国法律电影开始

现实生活中，当人们说美国人"好打官司"或"权利意识强"时，他们便是在评价美国法律文化[1]。所谓法律电影视域下的美国法律文化，通俗一点说，就是"通过法律电影看美国法律文化"。其实，法律电影也就是法律文化，许多好莱坞法律电影正是通过法律个案的通俗分析以阐释美国的法律文化。它不但在情感上抚慰着一般观众，甚至在理念上也吸引着专业的法学人士。美国的一些著名法学院中（如colombia university ucla等），专门开设有法律电影的课程与讲座，由著名教授探讨有关法律与通俗文化（law and pop culture）的关系。他们把美国电影呈现的案例一一剖析，生动地展示出美国法律文化的要义。在这里，我想表达的是：借鉴美国法律文化，请从美国法律电影开始。之所以选择法律电影这样一个视角来借鉴美国法律文化，主要有两个原因，一是好莱坞"法庭片"（courtroom drama）为那些对法庭审判类电影有经久不衰的爱好的人们提供了一种相当独特的"阅读快感"--求知欲和自主判断欲，并以更娱乐的方式达到这一效果；二是许多有社会影响力的法律电影题材总是关注美国社会和民众日常生活中最严肃与最实际的问题，必将对法律职业者以及对社会大众的法律观念产生涟漪影响。

“任何审判（尤其是在电影中的审判）都潜在有某种可能，即它对构成我们社会文明的基石，诸如法律、正义、道德以及将我们彼此聚合的习俗惯例，提出一系列艰难的质询。"[2]在《杀死一只知更鸟》（to kill a mocking bird）、《断锁怒潮》（amistad）等电影中，我们看到的是正义在种族观念中的傲慢与偏见中苦苦煎熬；在《公民行动》（a civil action）、《追魂交易》（devil's a advocate ）等电影中，我们看到的是法律信仰和生活现实之间的两难抉择；在《纽伦堡审判中》（judgment at nuremberg）、《极度重罪》（high crimes）等电影中，我们看到的是责任和良心的磨难；而在《左拉传》（the life of emile zola）、《公正的人》（a man for all seasons）等电影中，我们又看到了***治压力下的司法体制其实是多么的脆弱……法律电影就这样将多元的人性和人类冲突浓缩在法庭辩论和审判中，除具有一种内在的悬念因素外，还不断激发着我们内心的同情、正直与愤怒。

美国法律电影之所以引人入胜，还在于它们提供了一种彼此当面对抗的戏剧效果：律师精心地设计询问技巧，机敏地揭露证人言词的自相矛盾之处，或者通过归谬法让作伪的人陷于难以自圆其说的窘境之中，所有这些，都是一个法庭律师的基本功，也是法律电影着力表现之处。实际上，司法体系能够使纠纷和案件得以公正地解决并进而妥帖地保护人权，在很大程度上正是依赖法庭程序的设计，尤其是两造之间唇***舌剑的辩论，有助于证词谬误的揭露，有助于冤狱的避免。不仅仅事实方面的争议，法律条文含义的解释方面的争议也经常需要通过辩论而获得解决。

此外，那些令人难忘的电影中的审判，都力***刻划诸如谋杀、背叛以及爱情这些魅力永存的主题。"法律题材的电影还能将最具争议的法律和道德问题涂抹上一层糖衣，让我们毫无怨言地吞进肚里去。"[3]霍姆斯说："法律反映人们基本的情感"，法律电影更是如此。许多好莱坞法律电影就是通过运用法律来守护和见证那些感同身受的美国大众的正义感和公正之心。一些优秀的美国法律题材电影至少实现了一项职责，将某些社会体制内在的艺术潜力开掘出来，将它们提升至人性的高度加以表现，并最终反馈于社会，对世态民生做出负责的阐释，并能够影响普通人的价值观念[4]。

美国法律类型电影根植于美国的司法体制，并与美国法律文化有着相当密切的关系。在十八世纪的英国，关于"诉讼程序中的公正"有两条金科玉律：一是"任何人不能自己审理自己或与自己有利害关系的案件"；二是"任何一方的诉词都要被听取"。发展到美国宪法第五条修正案和第十四条修正案，分别禁止联邦***府和州***府"非经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产"。至此，形成了一种新观念，"不论是从实体还是从程序的观点看，个人的权利都是由正当程序保护的"。程序性，不仅成为个人权利的保护神，成为***府权力限制的重要原则，而且也提升了每个人的人格尊严。在西部牛仔电影里常常可以见到一些小镇居民用私刑处置坏人的场面，这种做法英文是"lynching"，是宪法所不允许的，理由是没有"正当的法律程序"。由于法庭审判是程式化色彩最重的社会活动，没有正当程序就没有司法正义。因此，许多好莱坞法律电影也就基本上照顾到了美国刑事诉讼中的程序问题，如电影《杀戮时刻》（a time to kill），从法院的管辖权、引用案例一直到陪审团审判，就比较多地表现了法庭审判的流程。如果没有这样的类型化人物与结构设计，好莱坞的法律题材电影也不可能有这种独特的艺术魅力。

电影是一种表现的艺术，由于表演性和演出的流动性，电影的戏剧效果可能比文字作品流传更广，更为人们所熟悉。在美国正统的法律文化传统中，至少从理论上讲，好莱坞法庭电影可能比法律故事作品和法学理论文章更多地反映民间大众的法律文化而不是职业法律人的法律文化。我们或可假定好莱坞法律电影制片、导演要通过电影人物的眼睛看些事项，要我们见他们所见。这样就可以从一场场法庭的争辩中看出深意来。所谓"看"的深意，在于我们通过好莱坞式"英雄"的眼睛去见证法律人（包括法官、律师、检察官等）各自善尽戏中的角色。这里面隐含着正当性的观念。观众与电影人物也造成了一种距离意识。有此距离意识，人既能服从（法律）英雄，又保存自尊。法律的价值能在比较复杂的社会存续下来，因为它们是讲求秩序的价值，它变得愈难以置信，就愈吸引人。

从某种意义上说，电影制片人、导演、剧作者也许可以指导我们如何阅读和

欣赏美国大众的法律文化。例如对于废除死刑的看法，死刑该不该废除？美国老百姓和法律人士的看法可能就大不相同。死刑的废除是有赖于特定司法区域的群众运动？还是符合美国宪法第八修正案的要求--即死刑本身是"残酷而非常的刑罚"？这种理解虽然已被美国联邦最高法院所否定，但在今天仍然存在很大的争议。美国好莱坞就有许多具有震撼力的反死刑的电影，如《我要活》（i want to live）、《死囚漫步（deadman walking）、《毒气室》（the chamber）、《铁案悬迷》（life of david gale）等，则在各自角度上反映了人们对于死刑问题的思索。美国加州大学法学院教授就认为影片《我要活》"是迄今为止最具有震撼力的反死刑的电影，它迫使每一位看过影片的观众不得不回过头来，重新反思他们对待死刑的立场。"[5]

总之，美国法律电影的信息包容量很大，给我们提供的启示决不会限于上述浅见，相信大家也会从中发现更多、更深刻的内容。通过大量美国法律电影的观看和欣赏，不仅为我们借鉴美国法律文化提供了一个新的视角和新的路径，也便于我们启动对美国的司法制度运作的了解或进行文化意义上的解读，敏锐地发现和关注生活事件中的法律意义，学会用法律的方式来思考社会问题。

二、法律电影视域下美国法律文化特性的表达

据时下中外学者的观察和判断，美国宪法和法律已渗透于美国人民个体生活的方方面面。这种高度"生活化"的法治使美国宪法和法律不仅作为一种正式制度而存在，同时更是一种文化和生活方式。其实，任何一种法律或法律现象，都是特定社会的文化在法律这种现象上的反映。正如美国法律史学者施瓦茨所洞悉的那样："变化着的法律观点是对社会本身变化的直接反映。"[6]美国学者劳伦斯o弗里德曼认为美国法律生活有二个特点使观察者感到是独特的或特别普遍。一个就是权力分散。另一个就是"要求意识"。弗里德曼说："要求意识是美国法律文化的又一个方面。有些文化对诉讼有顾虑。在敢作敢为追求合法权利方面，美国人至少在现代国家中是排在前例的。美国人不怕到法庭来争取其权利。至少这是给人的强烈印象。"[7]除此以外，我们还可以从以下几个方面分析美国法律文化的独特性。

民主与不信任。对民主的虔诚与信仰恐怕世界上没有一个民族能比得上美国。这种对民主的感情源于历史和传统，最早来美州大陆的移民签订《五月花号公约》，就是出于对民主和自由的天性。自此民主思想在北美大陆生根发芽，并构成美国法律文化独特性的一个重要方面。但是，真正的民主应建立在不信任的基础上。美国的建国之父们对人性本善深感怀疑，对纯粹的民主怀有恐惧和对***府强烈倾向于不信任。这种人性的"幽暗意识"以及对民主和***府的不信任的精神传统又深深地影响了起源多重性、种族多元化的美国人，使得他们不得不倾向于用制衡，而非民主的基本原则来构建法律文化秩序，不得不倾向于从法律中寻求解决纠纷的途径和寻求某种程度的平衡，不得不尽量设法让***府权力保留在人民可见、可及的范围之内。

崇尚权利与契约精神。美国宪法确立了许多不为***府所废的个人权利。"国父们确实对民众和集权十分忧虑，而采取上述多种途径（联邦制、权力分立和权利法案等）以期规范***府的行为，保护私有财产和公民个人思想，言论和活动的权利免受***府的侵害。"[8]另外，美国司法制度中还渗透了美国人民崇尚权利、注重人权等价值因素：个人必须得到尊重，自由和平等是最基本的要求。正是这些因素推动着美国法律文化建设的发展。契约精神也显示了美国人特有的处人和处世的方式。美国人认为国家和个人的关系就是契约关系（隐含着平等的观念），国家就是为了个人而存在的（隐含不相信权威的倾向，这种倾向不仅是针对***府官员的，在一定程度上也是针对法官的。"[9]用契约来调整人与人之间的关系是天经地义的事。这种契约精神影响到美国人独特的看世界的方式。

由于美国法律文化的特性大多数内容与美国人民的生活休戚相关，又从根本上符合美国社会的主流意识形态，因此，很多部美国法庭片都以之为探讨的主题和着力表现的内容。这些"基本特性"或者作为主题被加以伸张、渲染，或者作为结构支撑着影片的情节脉络，或者作为背景濡染在整部影片的各个层面。可以说，美国法律文化的这些基本特性使得美国的法律题材电影获得了肉体、血液与灵魂。例如《鹈鹕案卷》（pelican brief）、《连锁阴谋》（conspiracy theory）等电影表达的就是对***府权力运作的不信任。而《费城故事》（philadelphia ）、《双重危险》（double jeopardy ）等电影表达的就是美国人民崇尚权利和为法律（权利）而斗争的价值追求。这类影片有这样的力量来干预社会，来影响时论，并使得"法律与秩序"、"法律下的自由"等观念在通俗文化里得以生生不息。

美国人法律意识之所以能够在美国蔚然而成，还与普通大众对美国宪法的偏好密不可分。美国宪法关于言论表达自由既是***治自由中最重要的问题，更是个人生活以及公共生活中最重要的一项权利。美国***府对言论自由进行控制的基本态度是承认言论自由的基础性意义，但也承认言论自由并非绝对性权利，这些问题不仅是法学家们乐于探讨，而且一般美国民众也十分关心，当然好莱坞法庭片也乐于表现。电影《人民诉拉里o弗林特》（the peple vs larry flynt）就是以美国著名***杂志《花花公子》的创始人被控以诽谤、诱人堕落罪，并引起司法界广泛争论的真实案例加以改编，探讨了言论自由的必要性和为之所必须付出的代价。最高法院认为："第一修正案的核心在于它承认了公众（感兴趣和关注的事件）的观点与想法自由流动的根本重要性。言论自由不仅是个人自由的体现--同时它对真理的共同探索和整个社会的活力也是根本的。"[10]电影《五角大楼文件案》(haute tension ) 则探讨了国家安全利益和第一修正案保护的言论自由与新闻自由可能发生冲突，美国最高法院的全体意见指出："对于任何对言论的事前禁止，本院都假设它违宪无效，因此，***府具有沉重的举证负担，去证明施加这类限制的理由"。这一电影的原始素材就是埃尔斯伯格（daniel ellsberg）所写的真实的回忆录"秘密：越战和五角大楼文件回忆录"。

如果我们不理解美国宪法"第二修正案"有关人民有权携带武器的背景，就难以明白为何在***械犯罪如此严重的国家，美国***府竟无权制止公民合法地拥有***支。近年来发生在美国校园的***击案不断出现，***支管制法令被提上日程，但由于拥抢团体如"全国步***协会"和***械场进行游说的***治压力，美国要管制***械几乎是不可能的事。正式立法不成，就走民用赔偿案件的路，一旦有一个地方的一家***支制造商被告倒，普通法系"遵循先例"原则就会在整个美国掀起控诉***支业的狂飙……影片《失控的陪审团》（runaway jury ）正是在这样重大的背景下展开的。这部影片吸引观众的不是法庭上的激烈辩论，而是法庭外的利益纷争。影片故事虽然有过分戏剧化的嫌疑，但故事的整体构架还是比较严谨的，而且比较真实可信。

在审判实践中，"权利法案"使法庭片中的控辩双方基于相对平等的地位。由美国宪法"第五修正案"引申而来的"无罪推定"原则，确立在未经

证实有罪之前，被告始终被认为清白，这才给了辩护律师以施展才能的机会和使剧情跌宕转折的可能性。一系列法庭片由此主题切入，电影《无罪推定》（presumed innocent）甚至以此原则为标题，讲述被陷害的检察官如何在法庭上为自己洗刷冤情。电影《双重危险》（double jeopardy ）的标题用的也是第五修正案确立的再审中涉及的一个基本原则，在法理上称"一事不再理"。这一原则可上溯至古罗马时期，古罗马法学家将"一案不二讼"发展成"一事不再理"即当事人对已经正式判决的案件，不得申请再审。这也是所谓"既判的事实，应视为真理"即"既判力"的含义。作为第五修正案保障的一项基本权利，美国宪法关于"一事不再理"原则提供了三种保证：对已无罪开释之人,不因同罪而再起诉；对已有罪判决之人,不因同罪而再起；同罪不数罚。影片《双重危险》（double jeopardy ）通过一个现代电影故事的讲述和对"一事不二理"原则的大众化诠释，使我们再次感受到美国法律电影的文化魅力。

1966年，米兰达诉亚利桑那州案上诉到美国最高法院，最高法院以五比四一票之差裁决地方法院的审判无效。最高法院的理由是警察在审讯米兰达前，没有预先告诉米兰达应享有的宪法权利。所以米兰达的供词属于"非自愿供词"，这种供词在法院审判时一概无效。最高法院强调，警方强制性的关押或审讯环境，对嫌疑犯形成了巨大的压力。为了防止出现刑讯逼供或恐吓成招，司法程序应当从一开始就对嫌犯的宪法权利予以有效的保障。[11]在美国好莱坞许多电影中，警察每次在抓获犯罪嫌疑人后都要说："你有权保持沉默，否则你所说的一切，都可能作为指控你的不利证据。你有权请律师在你受审判时到场。如果你请不起律师，法庭将为你指派一位"。讲的就是"米兰达规则"。如果这个规则警察不说的话，那他的活就白干了。随着好莱坞电影在世界各国的流行，因为米兰达案而名噪一时的"米兰达警告"（miranda warnings）不但在美国社会家喻户晓、童叟皆知，而且通过电影电视，已成为风行全球的美国法律文化的一部分。

"米兰达规则"自1966年确立后，在实践中有了很大的发展、完善，使其更具有操作性。例如：就"米兰达警告"用语并非一定要用原始语句，也可以用通俗语言来告知，但应传达该规则的应有内容。"米兰达规则"中的"羁押"仅仅指被告人被拘留或"被采取其他任何方式实质性限制人身自由"的情形。对"羁押"不宜作过于宽泛的解释；在涉及"公共利益"的场合，"米兰达规则"应有一定的例外等等。特别是有关"米兰达规则"例外的规定，更是平衡公共安全与个人权利保障之间的利益冲突。它反映了公共安全重新被人们所关注的一种社会心理。上述种种，在好莱坞法律电影中时有出现。

三、法律电影视域下的美国法律职业形象

在美国，律师即使不是最受社会欢迎的行业，但长久以来也一直是对社会最具影响力的行业之一。"确确实实，在美国，许多领域为律师所主宰。从立法机关、官僚机构到公司、金融和商界等。律师，再也不会被忽略。"[12]事实上，律师依然在美国社会中扮演着一个独特的脚色，具有重大的***治、社会和经济意义的争议，通常就是在美国法院提起诉讼并且通过民事诉讼程序得以最终解决。正如《美国法律史》的作者伯纳德o施瓦茨所指出的那样："美国的制度始终体现为法制主义，这表现为：突出律师和法官的作用；在人民中，依法办事成为普遍风尚"。[13]

美国是西方文明史中第一个规定享有律师权的国家。美国权利法案的制定者认识到在对抗制中律师的帮助对成功的辩护具有潜在的作用。但是权利法案第六条并未明确宣告被告人何时享有律师权利。100多年来，此条修正案，实际上只是保护了有钱人的人权。直到1932年，最高法院在鲍威尔诉阿拉巴马州案中裁决，法院应为被控死罪的穷苦被告人免费提供辩护律师。1963年，美国最高法院在吉迪恩诉温赖特案中裁定，州法院应为被控犯重罪的穷苦人免费提供辩护律师。这项规定的重要理论基础在于，律师是确保公平审判所必需的许多被告人其他权利的必要保护。此案中的吉迪恩--一个"相信每个时代都会有法律的改善"的赤贫者敢于大胆上诉最高法院，挑战刑事审判程序的故事，在全美产生了很大的震憾。好莱坞电影《吉迪恩号角》（gideon's trumpet ）就再现了这一过程。吉迪恩案提醒人们，即使在号称民主典范的美国，宪法中所规定的公民权利也不是自动兑现的。美国的宪***历程，实际上就是美国宪法循序渐进、调整改善、适应现实、不断更新的历史过程。[14]

律师可以说是美国法律题材影片的中心人物。从更广泛的意义上说，他们也是美国社会文化的中心人物。这其中很重要的原因是美国对抗制诉讼程序是一种依赖律师的制度。20世纪末，美国已经是一个热衷法律诉争的社会，诉讼和诉讼的威胁几乎调整着美国社会生活的所有方面。美国人动辄就打官司，很多诉讼根本是不必要的，这都与美国律师过多有莫大的关系。当然，这也是美国社会演变的自然结果。美国大规模的律师行是随着工业***而形成的，特别是十九世纪末年，大铁路公司纷纷成立，替这些铁路服务的律师行也跟着膨胀起来。发展到今天，大公司仍是大律师的靠山。好莱坞电影《律师行》（the firm ）国人把它翻译成《黑色豪门企业》，就非常形象。好莱坞重拍电影《恐怖角》(cape fear )还涉及了律师职业出现的许多现实中的问题，甚至于为一已私欲而陷害别人。从今日大众对律师的一些负面态度，可以清楚地感受到法律界之气派高雅的外表已大多衰微，而对于律师的尊敬与厌恶无疑地源自于美国法律的本质和程序。在美国比在其他法律体系，更需要律师的协助。一旦律师介入到案件中，制度的技术性就意味着诉讼将由律师控制。例如由律师来决定提交什么诉讼文件，如何辩论、将呈示那些证据以及如何呈示证据等事项。虽然，诉讼中和解的决定最终由客户作出，但律师在其间的形象非凡，不可低估。对律师的如此依赖，无疑地是因为律师被视为是强有力的友人和帮手，但也提醒了人们对法律的软弱无能。好莱坞电影《公民行动》（a civil action）中，对律师的作用和形象这方面就有较深刻的描述。

美国电影史上的律师形象的复杂多变，反映了美国社会文化不断变迁的结果。在一般人的心目中，美国律师有一个典型的形象：穿着笔挺的西装，驾驶新款名贵的欧洲汽车，在严肃的法庭上雄辩滔滔。不过，美国律师建立起使人羡慕的这种形象，其实只是近二三十年大众传媒所造成的。《好人无几》（a few good men ）、《我要求审判》(nuts )、《真情假爱》（intolerable cruelty ）、《诱惑法则》（laws of attraction ）《律***俏佳人》(legally blonde )等众多好莱坞法律电影作品为我们描绘了一幅幅在法庭上演的引人入胜的辩论对抗赛的场景，衣冠楚楚的律师们唇***舌剑，旁征博引，慷慨陈词，机智地维护着"法律的尊严"和"人类的正义"，尽管这种描述与其说是法律审判的再现，还不如说是带有夸张意味的戏剧表演，在很大程度上是导演的艺术加工和主观杜撰，但是它也反映了对抗制的基本模式，这一具有强烈冲击效果的诉讼场景吸引了无数观众，使他们对律师和法律充满了兴趣和向往。

在今

天，也许没有任何职业者会像律师一样毁誉参半。律师，既被攻击为"救护车的追随者"，有被推崇为社会变革的战士和基本权利的保护者，既为美国社会所接受，又同时为其所反对。[15] 美国大众视律师为"正义"与"邪恶"事业的捍卫者，美德与恶行的辩护士、权力和支配者和粗俗笑话的嘲弄对象。他们是迷人戏剧的演员，真实也好，虚构也好，都使我们赏心悦目。律师都是直接接触内情的人，他们既是故事的主角，也是故事的讲述者。他们聪慧、愤世、天真、迷茫、诚实、利他、贪婪、自我牺牲、爱财、慷慨、傲慢、同情、丰富、平淡、热心、冷酷、好战、温柔……几乎没有什么评价不适合律师。 [16]亘古以来在人类心中，善与恶、正与邪的对话一直依随各人道德观的不同而存在。很多人以为魔由心生，人心是犯罪的根源。在《追魂交易》（devil's a advocate ）这部影片中，年轻有为的律师因为虚荣心的诱惑而堕入撒旦的圈套，这实际上是一场上帝与魔鬼的争战，也可是说是《浮士德》故事的旧话新编。对观看这场战争的我们来说，如果魔鬼的试探还是跟我们里面的原罪如影随行，人类薄弱的良知如何能对抗成功的诱惑呢？如果最为贴近生活的律师也变成了魔鬼，我们还能选择做谁做代言人呢？

生活在美国的人们，对于法官是熟悉的，在他们看来，法官是有修养的人，甚至有着父亲般的慈严。在美国有许多伟大的名字属于法官：马歇尔、霍姆斯、布兰代斯、卡多佐。美国法律制度和文化的最初创建、形成和发展，正是出于他们的贡献。他们逐案严密地进行推论，建立了一个法律体系，使得其后的法官只能遵守"遵循先例"的原则，依据相同的判例审理类似的案件。有人甚至指出："西方模式"的最重要的象征不是平民大众，而是中立的法官。这意味着美国法律文化不仅包含民主的成份，但更重要的是保护权利。而权利只有通过睿智、***与中立的裁判者来实施才能得到保护。权利不一定由法官来施行，但必须通过某种授予国家权威的中立人员来施行[17]。在美国，法官们手中既无刀剑，亦无钱财，但他们通过逻辑与经验，尊严与智慧，谨慎与恰当的使用手中的司法权力推动了美国的法治事业。

因此，在法律电影视域下观察美国法官形象也能强化我们对美国法律文化的理解。在美国，对法律制度的发展和完善起最重要作用的仍然是法官。流行的社会观念也认为，美国法官应当担此大任，法官们自己也意识到社会对他们所寄予的厚望。在这里，法官职业的合法性基础并不仅仅是法官能够处理纠纷、裁判案件，更重要的是法官在行使权力的过程中间可以利用一种专业化的法律知识来裁判案件。还有一种说法认为一个法官不仅应当是一个好的法学家，还应该是一个好的历史学家、先知和哲人。这就是说法官的知识与技能的修养是终身性的，不仅能深化了对人性的理解，而且还能提升人格魅力和道德水准。当然也有这样一种说法：当好莱坞为一部电影或电视连续剧物色一位法官角色的扮演者时，它约定俗成地要找一个什么样的人呢？很可能是一位白人，50多岁，平滑的灰白头发--或者至少是鬓边灰白--有角质架的眼睛，略带温和的傲慢但又不乏同情，冷静、淡泊、思想深遂，等等。这样的形象在大众文化中盛久不衰，以至于它们自身的生命力掩盖了判决的真实过程。[17]此外，为什么法庭建设装饰、法官服饰包括法槌等法庭道具相关联的一些制度和文化建设就是让当事人和百姓进了法院就感到那里的气氛既亲和又很庄严，也让法官自己感受到司法职业的神圣？法官在职业行为和日常行为中应当保持怎样的风范？他与同事、律师、检察官之间应当保持怎样的关系？他跟社会公众以及***治、商业之间的关系应当怎样设定？凡此种种，都需要有仔细的制度和文化设计，都需要我们通过观看法律电影时作出自己的思考。

四、丰富对法律的理解和想象

法律文化研究是上个世纪六十年代在西方尤其是在美国逐渐兴起的。最早使用法律文化概念的学者是美国斯坦福大学法学院的劳伦斯o弗里德曼教授，他于1969年发表《法律文化与社会发展》的文章，首次提出了法律文化的概念，1975年出版了《法律制度》一书，更加全面地探讨了法律文化。弗里德曼认为法律文化"是指公众对法律制度的了解、态度和举动模式。"[18]可以看出，弗里德曼关于法律文化概念的理解，主要是指社会中不同阶层的人们对法律制度的态度、看法和行为方式，是有关法律现象的观念形态。它既反映了人们对静态的法和动态的法的知识性认识，又包括人们对它的价值判断，还包括人们对它的实际运用的心理基础。它触及的范围，涵盖了法和法律权利、司法机构与司法者、司法制度与司法程序，以及对社会主流价值的预期性回应等各个层面。

特定社区中的人们在遇到纠纷时，是决定运用法律机制，还是决定运用法律外的其它社会机制，如社团组织、村落、家庭、宗教等，归根结底乃是由法律文化来决定的。法律文化的特质决定了纠纷问题的性质归属。该纠纷是属于法律问题？还是属于道德、宗教、***治的问题？还是其它领域的问题？这涉及到该纠纷解决的方式、途径和机制。从表面上看，纠纷性质的划分问题是由立法规制的，实质上却是法律文化的结果。例如：在我国的传统法律文化中，邻居解决纠纷的第一选择极可能是寻求和解或调解，或者暗吞苦果或者逐渐忘却，总之是不希望立即诉诸法院寻求司法救济。这是我国传统的法律文化使然，是厌讼的"和为贵"的法律文化所产生的必然结果。但是，同样的事情在美国，人们必然会想到这件事非通过诉讼不可能解决，因而会自然地寻求法院的审判。尽管实际上也可能在诉诸法院之前，尝试一下和解或其它替代性纠纷解决方式，但这并不是他们的关怀所在，而且他们一般也不相信其他方式会取得令人满意的效果。

过去的三十年间，美国许多学者还推动了一场法律与文学研究运动，其中重要的内容便是研究各种文学作品所显示的法律观。这样一种研究进路也大大地丰富了我们对法律的理解和想象。可以说，我们的最基本的法律常识的教育，其实有很大一部分来自广义的文学和电影的阅读和欣赏--无论是文学作品《秦香莲》、《窦娥冤》、《赵氏孤儿》、《卡拉马佐夫兄弟》、《1984年》，还是电影作品《似是故人来》（sommersby ）、《正义法庭》（rules of engagement ）、《正当防卫》(just cause )、《最后时刻》（reversible errors ），这些作品--特别是一些经典的作品--"或者隐含着某些时代或人们对法律的非论证的但并非不系统的思考，或者隐含了可供我们分析的某些时代的法律制度的特定信息。"[19]

法律是一个世俗的事业，法律同时也是对人的生活意义的寻求和理解。美国许多有教养的法律家还认为，文学作品还可以抵法律的不足。如文学大师笔下的众生相，对人性的本质和矛盾的追究、探讨，无疑是法律执业所必备的知识。换言之，文学作品不是化妆品，而是作家凝聚人生，揭示人性。破译人性有助于法律工作。法律人的工作之一就是说服，说服形形色色的人。精通法律不等于善于说服，运用法律说理也需要了解人性，察言观色，有时甚至是投其所好。在美国电影史上卓有名声的《十二怒汉》，（twelve angery men）几乎通篇是在秘室之中，一位陪审员以坚忍不拔的毅力说服他的同事们宣告本案被告人无罪的曲折经历。在影片《杀戮时刻》（a time to kill）中，律师杰克在法庭上

表达了他对法律的价值判断：找寻真理要依靠心灵，而所谓法律，在最终的意义上是人类良知的体现。

劳伦斯o弗里德曼还提出了"外部法律文化"和"内部法律文化"的区分："外部法律文化是一般人的法律文化，内部法律文化是从事专门法律任务的社会成员的法律文化。"[20]弗里德曼认为，法律制度的建立，在很大程度上是由内部法律文化形成的。法律职业圈（如律师、法官）的法律文化对整个社会的法律实践有很大的指引作用。当一个法律程序产生以后，作为外部法律文化的组成部分的看法和行为必须符合内部法律文化的要求。这一分析结论颇有趣味，其实质意义在于：占主导地位的法律职业阶层的法律文化有可能由观念形态演变为制度形态的法律规范和法律制度，为社会创造出符合法律职业的利益和要求的行为准则。

弗里德曼两种法律文化的区分及其相互间关系的论述，在其他国家也是存在的。"法律行内人士与行外人士的法律观念和意识可能很不一样。某项特定的法律是公正的吗？我们问法官和问监狱里的囚徒，结果很可能大相径庭。"[21] 美国人对待法律的所作所为，是由在美国占主导地位的、根深蒂固的、源远流长的法律文化决定的。所以，研究、考察美国的司法制度，也必定要首先了解美国的主流法律文化，同时也要了解美国大众的法律文化，包括他们对待法律的态度、对待法律权利的见解以及对司法救济方式的运用。

司法公正的实现高度依赖***府官员和民众良好的法律意识和司法文化。我们需要了解，美国民众如何看待法院，如何看待法官，是否尊重法律、***府与传统，他们有怎样的期待，这些期待中有哪些与司法公正的实现相抵触，哪些可以成为我们善加利用的资源。法律电影的魅力和力量，正是在于它能够将公众对正义的期待变成可能，从而赋予公众的理性选择以合法性和正当性。虽然多数人并没有参与诉讼、亲历审判，但是，人们却可以通过报刊、影视、网络等多种渠道体验着法律生活，分享着法律对话所带来的刺激和清醒。换言之，法律电影所提供的不仅是一种思想力，更是一种感受力。对不公平现象的敏感往往并不一定要有多高的法律素质，但仅有不公平感是不够的，还需要有强烈的法律意识以及创造出由观念形态演变为制度形态的法律规范和法律制度。

借助美国法律电影这样一个视域：我们可以从"零乱"的美国司法体制中整理出线索，考察美国人的独特的法律文化观--无论是职业法律人还是普通大众的法律文化观念和价值取向，尽管美国人的法律文化观念和价值取向与电影艺术的表现一样也是复杂的、流变的，但它所表达的法律文化观却是值得我们"认真对待"的。正是在法律电影视域下，我们可以看出美国法律文化流变的格局，可以看出美国法律制度和文化问题，也可以看出美国社会变迁与法律文化发展变化的关系。也正是在这样的视域下，我们有机会关注到美国法律文化的职业的和大众的话语层面和价值取向，有机会关心美国法律文化的总体格局和基本走势，有机会了解支撑这种格局的潜在制度问题和社会背景。所有这些，也使我们大致能了解和懂得：美国法律电影也能从琐细的、复杂的美国司法体制去寻求意义，也能不断发展和传递出受到调整的以符合变化着的对***府（公共）权力的法律限制和社会制衡的法律文化观念。

总之，借鉴美国法律文化，可以从美国法律电影开始。通过观看和欣赏好莱坞法律电影这一学习和获得知识的视域，不仅能帮助我们比较直观地了解美国法律文化的独特性，了解美国法律文化职业的和大众的话语层面和价值取向，而且也能大大丰富我们中国人对法律的理解和想象。当然，更为重要的是，我们还要通过丰富对法律的理解和想象来重建对我们对法律的信仰，树立我们对法律的信心。

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[1] 宋冰编．程序、正义与现代化--外国法学家在华演讲录[m]．北京：中国***法大学出版社，1998．137．

[2] 参见：[美]保罗o伯格曼等著．影像中的正义--从电影故事看美国法律文化[m]．朱靖江译．海口：海南出版社，2003．1．

[3] [美]保罗o伯格曼等著．见前注[2]．6．

[4] 朱靖江．"译后记：法庭片与美国法律文化"[a]．参见：[美]保罗o伯格曼等著．见前注[2]．519．

[5] [美]保罗o伯格曼等著．见前注[2]．28．

[6] [美]伯纳德o施瓦茨著．美国法律史[m]．王***等译．北京：中国***法大学出版社，1990．100．

[7] [美]劳伦斯omo弗里德曼著．法律制度--从社会科学角度观察[m]．李琼英等译．北京：中国***法大学出版社，2004．248．

[8] [美]史蒂文o苏本，玛格瑞特（倚剑）o伍．美国民事诉讼的真谛[m]．蔡彦敏，徐卉译．北京：法律出版社，2002．12．

[9] [日]小岛武司等著．司法制度的历史与未来[m]．汪祖兴译．北京：法律出版社，2000．72．

[10] [美]保罗o伯格曼等著．见前注[2]．505．

[11] 参见：任东来、陈伟、白雪峰等著．美国宪***历程：影响美国的25个司法大案[m]．北京：中国法制出版社，2004．294．

[12] [美]史蒂文o苏本，玛格瑞特（倚剑）o伍．见前注[8]．28．

[13] [美]伯纳德o施瓦茨著．见前注[6]．5．

[14] 陈伟．公正审判与对穷人的司法援助[a]．见前注[11]．268．

[15] [美]史蒂文o苏本，玛格瑞特（倚剑）o伍．见前注[8]．28．

[16] 参见：博西格诺等著．法律之门[m]．邓子滨译．北京：华夏出版社，2002．394．

[17] 林晓云，陈伟杰，陈小敏主编．美国法通讯（第一辑）[m]．北京：法律出版社，2003．35．

[17] 博西格诺等著．见前注[16]．26．

[18] 劳伦斯omo弗里德曼．见前注[7]．226．

法律文化论文篇（9）

二、中国古代法律的特征及主要内容———德礼法结合

中国古代法律相对于近代法律来说，始终不能称为***的“法”，他完全依附于“礼”，实质上是以“法”为载体，以“德”为内容。法服务于德。古语“法家不别亲疏，不分贵贱，一断于法，则亲亲尊尊之思绝矣，可以行一时之计，而不可常用也。故曰：严而少思。”以及“及刻意为之，则无教化。去仁爱，专任刑法而欲以***治，至于残害至亲，伤恩薄厚。”可见“法”并不能动摇封建社会的家庭伦理、身份等级的统治地位。道德伦理型的法律文化的基本内容是家族伦理，因此国家***治以及法律生活都带有家族的温彩，家族的首长可以代替国家行使部分司法职能，换言之，法律赋予了家庭伦理上的不平等身份。伦理道德可以借助于“法”的形式来强制实施。中国古代法律以“德”为思想的核心。如古语“以德配天”、“明德慎行”以及“为***以德，一准乎礼”等诸如此类以德为主的思想统治了中国司法。

以“三纲五常”为典范，中国古代传统意义上的“德治”实际上是为统治者巩固专制统治。将“礼”的等级差别规范转化为伦理纲常，借“法”的形式对臣民进行教化和统治，达到使臣民心悦诚服接受统治的目的。另一方面，道德生活是人性的最高体现，而家庭就是道德生活的主要场所，人们从家庭的伦理道德规范出发，在社会上进行道德实践，因此，社会和家庭的道德是完全相通的。法律对于身份制度的规定，已经从根本上否定了利益关系的互利，仅仅只能对权利和义务进行片面规定，在身份制度下，人不能视为单独的一个人，或者说，没有单独的功能和意义，也没有***的价值和权利，只有有他身处的一个特定的团体，成为这个团体的成员，才能决定他具有的功能，尽着无条件的义务。这个团体通常是家族团体，为家族的利益要尽到的义务甚至没有个人利益可言，为了服从家族的利益，“杀子孙”也是合法的。至于个人如果以国家生活为群体，则惟有尽忠，古语：“君让臣死臣不敢不死，君让臣三更死臣不敢五更亡”不是一个夸张的说法。

先秦时期的律法的主要内容几乎都是规定道德礼仪，在那个时代，甚至可以把“礼”与“法”等同起来。如“法之经，礼与刑，君子以修百姓宁；明德慎罚，国家既治四海平”、“礼者，法之大分，天之纲纪也”等都属于引礼入法的论据。执行森严有序的社会身份制度是古代法律实施的一个最基本的任务。身份或者说是“名份”，不但指个人在家族上的地位，也指个人在社会上的身份。中国古代的“礼制”对于人的身份地位的规定非常严格，人与人在身份制度的规定下，以血缘关系和亲情关系局限在一个狭小的圈子里，这个圈子把契约关系摒弃在外，把亲情关系的人情味推崇为人际关系和法律中最具价值的东西。圈子里的人们彼此之间建立一种上下、尊卑有序的伦理道德模式。在这种伦理道德模式里，属于“上”的一方则享尽特权，位于“下”方，则受尽屈辱，已经由一切无条件的义务。在重罪中“大不敬”以及“不孝”等，都源于这方面的规定。这种身份制度下的亲情关系显然与现代推崇的平等互利的契约关系相违背。

三、中国古代法律实施起到的作用

（一）正面作用

在当代思想家的理论设计中，道德是不能与法律分离的，这也是中国古代法律文化的独特之处，法律拥有一种制度化的力量，这种力量可以转化为度化臣民的力量，同时避免了宣教道德成为空谈。以道德作为法律制定的准绳，避免了国家法律脱离道德，尤其是在“忠”和“孝”这两个领域里，更有助于封建权利的统治。赋予法律道德的属性和功能，通过法律途径有效、有力地解决道德问题。统治者同时要求官吏带头从事道德修身，最终达到治国、平天下的***治目的。当然，这种道德与法律密切的关系也有其负面效果，就是道德的功能和领域被扩大化，道德在发挥其社会功能时，侵入了法律的功能，甚至在部分领域内取代了法律的作用，最后常常导致必须利用法律手段来解决道德上的问题。

（二）负面作用

礼法对法律规定下的身份制度，也会产生矛盾，它常常容易把人引向蔑视社会正义，无视法律尊严的方向。从身份制度的角度上来说，权利与义务的分配是极不平等的，上下有别的规定，凭借家族团体的身份对权利和义务进行分配的社会等级结构占据了首要地位。上位者享有不尽的特权，而在下者却必须背负众多的义务，当时人际关系的和谐标准只是尊卑有序的和谐。美德往往限定为对高贵者的卑微服从。人们的机会不平等，自然无法伸张正义。更严重的后果是，一旦高位者为庸才，则执***者就要考虑了，人情与法制孰轻孰重？对于法律过分倚重亲情关系，漠视明确的权利和义务的情况，常常造成权力的模糊，被侵权者因为对方的取巧行为有口难辩，这样的矛盾关系同样会阻碍社会的发展，如果把伦理道德法律的构建过分担压在人际关系中的亲情关系，反而会导致情感的功利化，使得纯洁的友情、爱情以及人情变得匮乏。

法律文化论文篇（10）

一、传统体育文化向现代体育文化的转型

我国传统体育文化追求和谐,讲求等级秩序,相对而言缺乏竞争精神。形式上大多以休闲娱乐为主，重“雅戏”而非“陈力之戏”,如养生体育、剑舞、秋千、风筝、武术、棋类等，排斥激烈的对抗竞争,追求对过程的体验和身心的愉悦，体现“天人合一、崇尚和谐、恪守中道”的中国体育伦理精神。西方体育文化倡导公平竞争的伦理精神,强调在参与中展现自我,在奋斗中完善自我,在竞争中超越自我并追求卓越,形式上多以竞技运动项目的竞赛为主。豎

当今世界，在经济全球化的影响下，西方体育文化借助强大的***治、经济实力迅速在世界范围内得到传播，成为当今世界体育文化的时尚主流形态。现代奥林匹克运动在世界范围内的广泛传播，以及世界各地区、各民族对奥林匹克运动的接受与认同，标志着体育全球化时代己经形成。随着我国市场经济体制的进一步完善，同世界其他国家建立起日趋紧密的经济、***治和文化联系，这不仅对中国经济产生了巨大影响，也对中国传统体育文化产生了深刻影响。这种影响的直接结果是：以竞技体育为主要表现形式的西方体育文化逐渐开始在中国体育文化中占据主导地位，竞技体育以前所未有的广度和深度进行着传播，无论是形式、内容和传播方式都迥然不同于传统的体育文化。

二、体育法律文化是现代体育文化的重要内容

以休闲娱乐、修身养性为主要目的的中国传统体育由于几乎不涉及竞赛，所以公平、公正的理念与之并没有太多联系，甚至于讲求等级秩序成为传统体育文化的重要理念之一；与此相反，以“超越自我、完善自我”，追求“更高、更快、更强”为目的的西方体育则主要以竞技体育的竞赛为表现形式，这就决定了“公平竞争”必然成为西方体育文化、以至于现代体育文化的核心理念。

公平竞争是现代奥林匹克运动所倡导的基本伦理精神之一,《奥林匹克宪章》明确将“公平竞争”视为奥林匹克精神的重要内涵。公平竞争作为竞技运动的最高法则,要求比赛的参与者在竞争规则允许的范围内,依靠自己的实力去争取胜利。现代奥林匹克运动的创始人顾拜旦在他著名的《体育颂》中对公平、公正给予高度赞誉:“啊,体育,你就是正义!”豏

要实现“公平竞争”的现代体育理念，使之真正成为竞技体育的最高法则，就必须大力推行体育法制化，使整个体育事业在法制的轨道上健康、良性的运行。近年来，体育界出现的兴奋剂、黑哨、虚报年龄、打假球、比赛中打架斗殴、辱骂殴打裁判等现象严重违背“公平、公正、公开”的竞赛原则，违背基本的公民道德准则，与“公平竞争”的现代体育理念背道而驰。这说明，仅仅靠道德操守的约束已经不足以对抗现代竞技体育市场化、产业化带来巨大经济利益产生的诱惑，体育法制化随之成为体育事业健康发展的必由之路。现代体育文化中蕴含的自由、平等、权利、公正、规则、竞争、秩序等理念与同样萌发于市场经济条件下的法制理念产生了高度的契合，从而使法制理念成为现代体育文化的重要的元素，因而体育法律文化随之成为现代体育文化的重要内容。

三、体育法律文化的内涵

有学者将体育法律文化分为制度性体育法律文化和观念性体育法律文化，并认为二者的矛盾是体育法律文化的主要矛盾。豐也有学者依据当代美国文化人类学家克鲁克洪将文化分为显型(有形)文化和隐型(无形)文化的文化结构理论,将体育法律文化分为显型体育法律文化和隐型体育法律文化。其中显型体育法律文化可以分为体育法律法规、体育法律制度和体育法律设施三个层面;隐型体育法律文化可以分为体育法律心理、体育法律意识(法律观念)和体育法律思想三个层面。豑

笔者以为，两种观点表达的内涵其实是一致的，只不过前一种分法较为概括、凝练，后一种分法较为细致、具体。都表达了一个含义：即体育法律文化是物质制度层面的有形物和思想意识层面的无形物的结合。二者共同构成体育法律文化的完整内涵，缺一不可。二者的关系是内容与形式、精神与载体的关系，彼此既相互依存又相互排斥，既相互制约又相互促进。制度性体育法律文化是刚性的，是体育事业得以良性健康发展要遵循的法规制度和依赖的物质条件；观念性体育法律文化是柔性的，是现代体育精神、理念、意识等的高度概括和抽象，是体育法律文化的思想源泉，也是人们信仰并遵守体育法规的内心动力。

笔者赞同将体育法律文化分为制度性体育法律文化和观念性体育法律文化的划分方法。

四、体育法律文化的构建

既然体育法律文化分为制度性体育法律文化和观念性体育法律文化，那么体育法律文化的构建当然要从这两方面着手。

我国体育法律文化建设实施的是以制度建构——立法为中心的发展战略,早在上个世纪90年代中期就提出了“到2010年,从根本上改变体育法制工作的滞后状况,基本建成与社会主义市场经济体制相适应,与社会全面进步相协调,贯彻依法治国方略,符合现代体育发展需要,以《中华人民共和国体育法》为核心,结构合理,衔接配套,具有中国特色的社会主义体育法规体系以及相应的体育***与监督体系和法律服务体系,将体育事业全面纳入规范化、法制化的轨道,普遍形成依法治体的工作局面。”豒

1995年8月29日，全国人大***会通过《中华人民共和国体育法》。之后，以体育法为依据，***相继颁布实施了《奥林匹克标志保护条例》、《公共文化体育设施条例》和《反兴奋剂条例》等三部与体育直接相关的行***法规。与此同时，国家体育总局的立法工作和地方立法工作也得到了快速发展。截至目前，我国共颁布实施了1部体育法律、6部行***法规、140余件部门规章和法规性文件、100多部地方性法规和地方人民***府规章，为体育法制工作奠定了坚实的基础。

这些法律法规的颁布曾经有力地推动了体育事业的法制化建设，是因为体育改革初期，不健全的体育法律制度制约了体育改革,加强各项体育法规的建设有利于促进体育法律文化的建设，因而也有利于我国社会主义体育事业健康向前发展。但是这种过分强调制度性体育法律文化，而忽视观念性体育法律文化的做法，使得“体育法制”目标自上而下选择成功,但是体育法制的实践却非常艰难。

观念性体育法律文化的建设成为当前体育法律文化建设的当务之急。体育法规的不断建设、完善固然有助于体育事业在法制的轨道上运行，做到有法可依、有章可循，但也只是“可依”和“可循”，至于是否“愿意依”和“愿意循”，却不一定。产生这种现象的根源就是先进的法律制度同落后的法律观念之间的矛盾。体育法规能否发挥作用,能否被严格地执行和积极地遵守,受思想、理念等观念性体育法律文化的影响。要想真正发挥他们的作用，就需要在观念性体育法律文化方面多下功夫。

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法律文化论文篇（11）

关于法律文化，还有一个值得关注，但却多半被忽略了的视角，即作为方法的法律文化。

法律文化作为整体性的思维方法，包含两个层面的含义：①法律现象是社会现象的一部分，并且在事实上是不可分割开来的，因此要在社会的背景里看法律：在社会现象中看法律现象，在文化中看法律文化；②法律现象是一整体，由这一整体构成了法律文化，而法律文化也因此是对法律现象整体的观照。这一观照指出了法律现象间是相互联系着的，决非零散的、彼此不相关联的存在。

法律文化作为思考法律问题、解释法律现象的方法，从本质上来说是唯物辩证法的、系统论的方法。法律文化概念的提出，在理论上，显然是基于这样的认识：事物是普遍联系的，也就是，是普遍地相互作用、影响、制约的，而系统，作为联系的一个特定的情况，是事物、现象间的内在的、本质的、必然的联系（各要素的相互匹配）（从内容上看，系统论是辩证法的具体化、细化。系统内各要素的联系，是辩证法所说联系的具体分类中的一个特别的类，特指事物间、事物内部诸要素之间的内在的、必然的联系）。因此，作为思想方式、方法的法律文化，从逻辑关系上看，是辩证法、系统论思想方式、方法的演绎，一个特例，故而在本质上也是整体性的思维方法。

从实践的角度，同样可以看到辩证法与法律文化之间的关系。事实上，如果我们试***用唯物辩证法的方法去分析、理解、解释法律研究和法律实践中的问题，比如法律制度的有效运行问题，会相当自然地得出法律文化的概念：当我们试***了解法律制度的有效运行问题的时候，以法的产生和运行的过程为线索，逐一考察法律制度、法的概念解释及法律实现的过程和法律的调整机制，结果会发现，几乎所有的法律现象都会对法律制度的有效运行发生影响。法律制度，即使是良好的制度，也只是制度有效运行的必要条件，而非充分条件。制度的有效运行还取决于其它种种因素，包括：人们对法律的态度、信念、价值评价；人们是否了解法律、尊重并且愿意遵守法律；执行法律的人的素质，包括是否熟知法律、理解法的本质与精神、高尚的道德；一个国家的法律传统造成的思维模式、和行为模式；但是同时，每一个因素又都不足以单独决定法律制度之能否有效运行。它们各有其功能和作用，又不是各自为***、互不相干。它们有机地结合在一起，共同地发挥作用，决定了法律制度能否有效地运行。对这一关系和现象，或者说，这一有机体加以描述和解释的，正是法律文化概念。这就是前面所说的，用唯物辩证法分析具体的法律问题会自然地到达法律文化的概念。如果有兴趣，可以找一些通行的法律文化概念解释看一下。

辩证法已经是历史悠久而成熟的理论，经过了许多大哲学家的探索、丰富与阐发，有着丰厚的内容与成就，作为成熟的理论，对法律文化研究可以起到指南的作用，提供分析与思考方法。辩证法、系统论的诸多原理，比如：联系的观点；系统内各要素有机联系的观点（不仅是相互作用，还有相互匹配）；主要矛盾和次要矛盾的观点，对于了解法律文化，对于法学研究，法律实践的是很有助益的。了解了法律文化与辩证法的关系有助于提高法律文化研究的自觉性、目标的明确性：从宏观上看清楚法律文化研究的目的、作用、意义，更好地解释法律现象，解决法律问题。同时，有助于加深我们对作为方法的法律文化的认识，丰富其内容。

我们为什么可以以法律文化的名义，或者说，在法律文化的标题下谈法律传统、法律意识等等所有的法律问题，客观地说，就是因为诸种法律现象是一个相互联系着的，这个事实，是我们论述法律文化及其方***作用的客观基础，由于这一基础的存在，才使得我们可以在整体中去讨论其中的各要素，使得我们可以构建起一个思想的背景，将具体的法律现象、法律问题，包括法律传统、法律意识、法律制度等等置于这一背景中加以考察，既看到其特殊的地位，又看到它们彼此之间、各自与其他要素之间的关系，避免出现只见树木，不见森林，沉浸在具体细节中而忘记了整体，甚至模糊了目标的问题。换一种说法，法律文化作为思想方法就好象提供了一张法律现象之网，将所有的法律现象整合在了这面网上，使我们直观到、意识到法律现象的整体。法律文化概念有助于我们自觉审视法律的全貌。也有助于引导我们去探索法律现象是如何组织在一起的。从认识的过程看，首先呈现在我们面前的是法律现象，将法律现象加以区分，逐一认识清楚，在认识到它们之间的内在的有机的相互联系之后，得出法律文化概念。这正是一个从具体到抽象再到具体的辨证的认识过程。也是从实际出发，实事求是的过程。

了解了法律文化作为思考的方式方法的含义、性质，了解了作为方法的法律文化与唯物辩证法的关系，我们可以清楚地看到它的方***意义：